2、罪与非罪的划分标准不妥。我国《
刑法》主要以违法所得数额作为定罪标准，侵权行为给版权人造成的损失数额不作为定罪依据。由于软件市场正版价格与盗版价格之间存在很大差距，在实践中就产生了这样的不良现象：许多盗版侵权人因为违法所得数额小而逃避了
刑法甚至法律的惩罚，而软件厂商却因为盗版的冲击损失惨重，无法收回软件开发所投入的巨额人力物力资源和时间而破产。美国的版权刑事立法与此不同，它是以复制、销售版权作品的数量以及其零售价值作为定罪标准， 从侵权者对于版权所有人所有权侵害的角度来衡量行为的严重程度。因为复制、销售侵权作品越多，版权所有人受损就越大。而我国以违法所得的数额为标准，是从侵权者对社会经济秩序所造成的危害上来考虑侵权行为的严重程度。因为违法所得的数额越大，意味着对于社会经济秩序的破坏就越大。但与此同时，违法所得数额小，却不一定对版权所有人造成的损失小，当侵权人是大量复制、低价销售的情况下尤其如此。也就是说，以复制、销售版权作品的数量为标准，其立法目的主要是为了保护版权人的版权所有权，而以违法所得的数额为标准，其立法目的主要是为了保护社会的经济秩序。 版权犯罪主要是一种侵犯私法益的犯罪，版权刑事立法应当顺应犯罪类型的性质，以保护版权人利益为重心，片面强调保护公共秩序反而可能导致前面提到的不良后果，使版权人的利益得不到有效保障。
3、刑罚结构不完善。刑罚结构指的是“组成刑罚系统的刑罚要素相互联系的稳定形式和相互作用的基本方式，根据刑罚系统的层次不同，刑罚结构也可以相应地分为宏观刑罚结构、中观刑罚结构和微观刑罚结构”， 中观刑罚结构即一国刑罚体系中的各种法定刑罚方法的排列顺序、比例关系和组合形式，从历史发展的角度看，大体经历了由死刑和身体刑为中心、死刑和自由刑为中心、自由刑为中心到财产刑与自由刑为中心四个主要阶段。 目前，以罚金刑为代表的财产刑作为对付经济犯罪最有效的刑罚手段得到了普遍适用，在刑罚体系中所处地位不断上升，对于知识产权犯罪这种典型的经济犯罪主要适用罚金刑已经成为各国通例。软件盗版犯罪，从性质上说属于财产犯罪，犯罪人的犯罪行为主要出于贪利动机，而罚金刑以强制缴纳金钱为内容，从个别预防角度而言，一方面剥夺其继续犯罪的资本，另一方面，彻底破灭其贪利企图；从一般预防角度而言，可以警戒社会上的不稳定分子，使他们因害怕“偷鸡不成反蚀米”而放弃犯罪意图。此外，世界各国关于著作权方面的刑罚还有监禁、拘役、停业、没收财产等。我国刑法第二百一十七条规定，“……，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；……处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”，明显是以自由刑作为主要的制裁手段，虽然加大了刑罚的威慑效果，但具有很大局限性。自由刑和罚金之外的刑罚对我国的著作权犯罪不适用。这种刑罚结构不利于对软件盗版犯罪的打击。
4、起刑点过高。根据最高人民法院1998年作出的《关于
审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，侵犯著作权的行为，个人违法所得数额在五万元以上、单位违法所得数额在二十万元以上或者个人非法经营数额在二十万元以上、单位非法经营数额在一百万元以上才能构成犯罪；销售侵权复制品的行为，个人违法所得数额在十万元以上，单位违法所得数额在五十万元以上才能构成犯罪。这种起刑点的规定给司法实践中实际运用
刑法救济手段造成了很大困难，因为软件盗版行为奉行的是低价战略，往往采取“化整为零”的策略贩卖侵权复制品以分散被定罪判刑的风险，即使被抓获，其获利数额也达不到最低起刑点；想通过查帐的方式来证明行为人的非法收入几乎是不可能的，没人会把自己的罪证一一记录在册。结果只能给予罚没、罚款等行政制裁。同样以Windows操作系统软件为例，一张盗版光盘的最高零售价不超过10元，而如果要对制造、贩卖此类盗版软件光盘的个人处以刑罚则至少需要证明其非法制造了5000张或非法销售了10000张以上，这是极其困难的。极端一点说，过高的起刑点在一定程度上成为了软件盗版犯罪逃避
刑法轨制的避风港。考察其他国家的有关刑事立法，有的虽有数量限制，但起刑点不高，如美国只需复制或发行10份以上，就可能受到严厉的制裁； 有的则无数量限制，如我国台湾地区的侵犯著作权犯罪，只要行为人主观上有侵犯著作权的犯罪故意，客观上有侵犯著作权的犯罪行为即可构成，并无其他特别的限制。 可以说，制定高起刑点的根源仍然在于对侵犯版权犯罪的认识水平不够，如果把版权作为一种无形财产的话，比较我国关于盗窃罪起刑点仅为500——2000元的规定，就会发现其中巨大的差异。这明显地有违于我国刑法适用一律平等的原则。
当然该司法解释还规定了另两种属于“情节严重”构成犯罪的情况，即“因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施
刑法第
二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的和造成其他严重后果的”，但在刑事司法实践中往往得不到重视，而是仅仅局限于数额的规定，这也与我国缺乏统一的社会信用系统以及行政执法机关与刑事司法机关欠缺信息沟通有很大关系。
5、主观要件过苛。我国对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，在主观要件上均要求是出于故意，并且必须“以营利为目的”，这与我国对著作权侵权行为认定实行过错责任标准的做法是一致的。但“在知识产权纠纷中，原告要证明被告‘有过错’往往是很困难的，而被告要证明自己‘无过错’却很容易，因此根据过错归责会使大量的权利人得不到起码的法律救济，使版权保护成为一句空话” 。特别是在批量复制技术、网络传播技术日益发达的今天，即使是许多非以营利为目的行为也可能给版权人造成巨大损害，甚至是无法挽回的损害，如将自己购买的正版软件出于增进交流的目的无偿分发给朋友使用或上传到自己的互联网主页上供随意下载的行为。在民事责任领域，对版权侵权行为实行严格责任为主，过错责任为辅的归责原则已经成为世界各国的通例，英、美、法、德、日、意等西方主要发达国家均采用这一原则，只是程度有所不同而已。中国的知识产权法学者们也主张在国内的知识产权执法实践不要拘泥于《
民法通则》中关于“过错责任”的原则性规定。认为法律只有认定客观上的侵入他人产权范围的事实并加以禁止，才有助于避免侵权物进入流通领域或已进入流通领域后进一步扩散。
刑法当然不能效仿民法，但也应与民法在价值选择上具有一定的一致性。从侵犯著作权行为的严重性和极强的蔓延性来看，构成著作权犯罪的行为不应该一定要有营利的目的，在国际刑事责任领域，这种趋势已十分明显。美国1994年United States V. Lamacchia案件 给1976年版权法带来了极大震动，并且导致其对构成版权犯罪的主观条件等部分进行了修正，只要求犯罪人“故意”（willfully）侵犯他人版权，不再要求同时具备“出于商业利益或者个人经济利益目的”(for purposes of commercial advantage or private financial gain)。法国《知识产权法典》更是极端地将一切侵犯著作权（包括软件著作权）对智力作品进行复制、表演或传播的行为，无论通过何种手段，只要法律有规定的，均规定为侵权犯罪。 英国和我国台湾地区法律规定的著作权犯罪也不要求行为人以营利为目的。 我国法律对行为人主观要件的这种规定，也是
刑法不能有效地适用于软件著作权犯罪的一个重要原因。
6、被害人的地位未予关注。与
刑法侧重保护社会经济秩序而不是私人版权一致，我国的刑事法律对被害人并未给予特别的关注。虽然
刑事诉讼法规定了被害人的刑事自诉权，但这种权利的彻底实现仍然是一个难题，尤其是对于刑诉法第
170条规定的第三种可以自诉的案件来说更是如此。被害人的个人行为很难取得与专门司法机关一样的效果。他们没有侦查权，但证明标准并不能因为是自诉而降低，取证将极为困难，尤其是取得现行
刑法要求的侵权人“违法所得”的数额这样专门机关都难以取得的证据。与中国的法律相比，美国法律中对受害人权利的维护似乎更能落到实处。美国《1995刑事版权修正案》中规定，缓刑官员就有关内容进行调查并准备向法庭提出有关于罪犯处理的报告时，版权刑事犯罪的受害人，包括合法的生产者、销售者、版权所有人以及他们的代理人都有权向该官员提出有关版权侵害给他们造成伤害或损害的范围和程度，包括被害人对于经济损失的估计等有效力的陈述，以及对于罪犯的处理意见和赔偿要求。缓刑官员有义务和责任接受被害人的有关陈述及其对于罪犯的处理意见和赔偿要求。 法官也有义务通过缓刑官员的报告接受这种陈述和意见。这样就使被害人在较大程度上能够直接参与对罪犯的处理，同时也使得法官能够更为全面和正确地了解版权侵害的情况。这对于提高被害人参与诉讼，维护自己的合法权益的积极性具有一定的意义。而被害人的积极合作本身也是保证司法体系能够顺畅运作的一个重要方面。彻底有效地实现
刑法在保护软件著作权的目标，需要有受害者的积极举报和配合。我国的刑事司法体系中如何切实地提高被害人的地位，增强被害人参与诉讼的积极性和有效性的问题，已经摆在了立法者的面前。
