谈到软件应当主要作为
专利法还是版权法保护的客体问题，首先应当明确
专利法（或者说包括
专利法在内的工业产权法）和版权法的主要区别。按照19世纪末《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》延续下来的传统划分方法，知识产权分为工业产权和版权两大类别，前者又分为专利权、商标权等，主要侧重于实用技术领域的智力成果，目的在于通过技术创新来推动工商业的发展；而版权则侧重于保护文化领域的智力成果，目的在于促进文化的发展而非产业的发展。专利权和版权之间的界限一直是比较明确的。但随着时代的发展，对某些兼具双方特性的实用技术产品应当作为
专利法还是版权法保护对象产生了争议，并因此产生了“工业版权” 这样一个折中概念，这是专利权与版权领域发生交叉重合的必然结果，计算机软件就是存在争议的一个典型代表。计算机软件兼具双重或者多重法律特征，一方面，具有典型的技术和实用特征，另一方面，又体现了创作者的个性和创新，按照日本学者中山信弘的概括，“一言以蔽之，它是具有技术性质的创作物。关于技术性的创作物，原则上是由
专利法予以保护的，但就计算机程序而言，则由于各种各样的历史原因，使之成为了著作物。” 在美国的推动下，逐步开始采用版权法保护软件产权，并且得到大多数国家的响应，特别是在trips签订以后，根据该协议第10条第1款的规定，“无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为《伯尔尼公约》1971年文本所指的文字作品给予保护”，这一做法得到了广泛确立。实际上，对于计算机软件这种新型客体，适用
专利法还是版权法保护并不是相互排斥的，应当协调运用多种途径给予保护。根据目前的情况看，主要利用版权法，辅之以
专利法、
商标法、
反不正当竞争法等保护计算机软件已经成为国际主流趋势，本文将以侵犯软件版权作为讨论基础。
与上一个问题相衔接，按照传统观点，版权是财产权利和人身权利的统一，前者满足权利人的物质利益需要，后者满足权利人的精神利益需要，而版权法主要立足于促进文化传播，更侧重于对精神权利的保护。可以说，对精神权利的维护是版权法区别于工业产权法的重要标志。版权法“是保护人们表现思想、感情的法律，其保护对象的典型例子是小说、音乐、绘画等，在这些著作物中，原本很少有实用性、机能性、技术性的因素，只是因为各作品中表现了个性（人格）而受到保护，其价值在于没有模仿他人的东西，属于自己创作而成，其性质与追求效率的技术不同。” 但随着技术和社会生产的不断发展，上述典型描述已经逐渐显得过时，一方面，按照郑成思教授的论述，版权保护制度得以产生的基础就在于对其中经济权利的保护，正是对经济权利保护的需求直接导致了版权法的诞生； 另一方面，技术革新导致因版权所能带来的经济利益变得空前巨大，成为不可忽视的重要财富。有谁能设想唐代诗仙李白的传世名篇会给他带来直接的经济收益呢？然而今天出版类似《李白诗选》书籍的出版商却可以通过扩大发行数量获得很高的利润，这当然首先要归功于现代印刷技术。在已经踏入数字时代的今天，特别是当计算机软件这种具有极强实用性的技术性质的创作物纳入版权法调整范围之后，经济权利已经明显超越了精神权利在版权领域的地位。甚至可以断言，版权已经主要演变成一种财产权利。下面这组数字将成为这一趋势的最好注解，1990年我国全国软件产品的销售额大约为3亿元左右，1991年为4.6亿元，1999年为176亿元， 2000年则升至230亿元。据预测，2001年中国软件市场规模将达303亿元，比2000年增长31.7％。 在美国，1996年仅仅其“核心版权产业”（电影、录音制造、计算机软件等）已创造了784亿美元产值，占其国民生产总值的3.65%，1997年则达到4.3%。1996年，美国核心版权产业的出口额达601.8亿美元，在美国历史上首次超过了农业、汽车制造业及飞机制造业的出口额，成为美国出口额最高的产业 。1997年这一数字又增长了11.1%，达到668.5亿美元。 1999年，全球软件工业创造了1500亿美圆的销售额。 同时，在司法实践中，几乎所有版权纠纷均涉及经济纠纷，也从另一个侧面反映了这一趋势。
前文曾经提到，对严重侵犯著作权的行为处以刑罚已经成为国际趋势。但考察世界各国有关刑事立法，由于指导思想的倾向不同，在实际做法中存在很大的差异。这种思想上的差异主要体现为侵犯著作权犯罪的客体或者说
刑法所维护法益的侧重不同，即私法益与公法益之间的权衡。按照我国主流的
刑法理论，著作权犯罪侵犯的是复杂客体，“既包括著作权人对其作品享有的著作权和与著作权有关的权益，也包括国家对著作权的管理制度”， 并且更偏重于对社会公共利益的保护。这种倾向在立法实践中体现十分明显，比如侵犯著作权罪被规定在《
刑法》而非《
著作权法》之类的特别法中，知识产权犯罪专节被纳入破坏社会主义市场经济秩序罪一章而非侵犯财产罪一章，并且在认定构成犯罪的数量标准上，以违法所得而非以复制、销售版权作品的数量以及其实际损失价值为准等等。与这种主要维护公共秩序的立法价值取向相对应，一些发达国家如美国的相关立法则侧重于对私人财产权的保护。 但仅从纸面上的法律条文考察隐藏在其背后的价值取向往往并不可靠，至少是不全面的，还应当注意立法的过程和法律在社会生活领域中的实际运行情况。我国的版权保护刑事立法经历了较为曲折的过程，第一部版权法1910年《大清著作权律》虽然诞生于以“重刑轻民”、“严刑峻罚”著称的中国封建制度下，对严重的侵犯版权行为也表现得较为温和大度。 1949年建国以后，与
专利法和
商标法在首次立法时就规定了刑事罚则不同，我国制定《
著作权法》时并没有规定侵权的刑事责任。而《
著作权法》第
46条列举的侵权行为，多是应负刑事责任的行为，只因多数立法参加者认为侵犯版权处以刑罚太重，才代之以行政处罚。因此在全国人大为著作权保护颁布附属
刑法之前，侵犯版权的行为无论多么严重都不会构成犯罪。 目前正在修订中的《
著作权法》和《
计算机软件保护条例》虽然增加了刑事罚则，但在具体内容上却又不能完全与
刑法相衔接，形成了两种法律皮毛分离的现象。与版权领域刑事立法过程的艰难相呼应，在司法实践中，这种“重民轻刑”、“以罚代刑”的倾向更为普遍，许多严重侵犯著作权已经达到犯罪程度的行为仅仅作为民事或者行政侵权处理。有些学者将这种现象解释为，著作权作为一种私权，应当主要由民法调整，只有极少数达到妨碍正常经济秩序的严重侵权行为才可能被认定为犯罪，甚至根本就不应当认定为犯罪。实际上，这种说法是无法令人信服的，做一个简单的类比，同样是侵犯私人财产权的盗窃犯罪，在我国的《
刑法》规定中最高可判处死刑但却并没有引起太大的争议，至少盗窃可以构成犯罪是不存在疑义的，可见对于版权犯罪的认识问题还需进一步深入，本文将在下一部分做较多论述。
