计算机软件著作权犯罪的刑法规制
赵国玲 王佳明 韩友谊
【关键词】计算机 犯罪
刑法
【全文】
一、问题的提起
当今世界正从传统经济向知识经济过渡，作为典型知识产品的计算机软件，在国民经济、国防建设和人民生活中的作用日益重要。软件产业正在成为国民经济中具有基础性、战略性以及对国计民生有着巨大影响的产业，并且成为引人注目的经济增长点。软件产业的规模和水平已经成为衡量一个国家现代化程度和综合国力的重要标志之一。
中国软件业自80年代以来，经过十几年的努力，取得了较快的发展，据统计，从1991年到1999年，中国软件销售额从4.6亿元增长到176亿元。近几年来，中国软件产业的增长速度年平均都在20%以上。 但与软件产业比较发达的国家相比，我国软件产业的发展环境还存在差距，我国软件产业的规模仅为美国的0.6%，软件产品的出口量仅为印度的1/20，国内市场份额的2/3还在外商手中。 而且，令形势更为严峻的是，同世界上其他国家一样，我国软件业也面临着日益猖獗的盗版冲击。根据信息产业部电子知识产权咨询中心对国内近80家软件开发和经销企业进行的调研结果，除一些外向型和系统集成型软件企业外，各软件企业均受到盗版问题直接影响，“软件盗版”被被访企业列为制约国内软件产业健康发展的主要问题之首（26.0%），严重性甚至超过了“缺乏资金投入”（19.6%）和“法律和产业环境不完善”（15.2%）等发展中国家中小企业所普遍面临的问题。 一个公认的结论是，中国软件业发展的最大障碍是盗版。
对于包括软件盗版在内的侵犯版权行为，世界各国均普遍运用法律手段加以规制，不仅规定民事和行政责任，对于严重的侵权行为还要追究刑事责任。我国自1990年颁布《
中华人民共和国著作权法》以来，相继颁布实施了包括《
计算机软件保护条例》、《
实施国际著作权条约的规定》、《惩治侵犯著作权犯罪的决定》、《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》、《
著作权行政处罚实施办法》等在内的一系列法律、规章，并且加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等有关国际条约，特别是在97新修订《
刑法》分则中设置了“侵犯知识产权罪”一节，规定了“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”两个专门罪名。按照其内容，犯罪人最高可被判处7年有期徒刑以及罚金。可以说，对于软件盗版侵权行为，我国已经建立其了比较全面的法律规制体系。但在实践中，软件盗版问题依然十分严重，很多软件的盗版率高达96%， 对中国社会经济的发展和技术的进步构成了相当大的危害。造成这种局面的原因是多方面的，本文也无意对作为社会问题的软件盗版提出全面的防治对策，仅就
刑法在遏制软件盗版中的作用进行集中分析。
刑罚作为最严厉的处罚手段，体现了国家与犯罪人之间最激烈的矛盾冲突，与民事或者行政制裁有着根本的区别。历史上，对于版权的法律保护经历了从无到有，从民事行政手段到刑罚手段的过程，这从一个角度体现出传统的民事、行政保护手段已经不足以遏止愈演愈烈的侵犯著作权的违法犯罪行为，刑罚作为一种“不得已的恶”成为必需。这一点在世界范围内已经得到普遍认同，《与贸易有关的知识产权协议》（即trips）在第6条规定，“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相当严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料和工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。” 但在我国的刑事司法实践中却面临这样一种尴尬的局面：一方面国家在
刑法中对于包括计算机软件盗版在内的犯罪行为做出了专门的规定，另一方面许多已经构成犯罪的侵权案件却仅按照民事或行政程序予以解决，
刑法有关条文几乎成为空文，完全无法发挥其应有的作用。这里有几组数字， 或许有助于我们对此问题的说明：中国软件登记中心软件登记受理数量1998年为997件，1999年为1577件，2000年为3383件；全国各级版权行政机关受理著作权案件1998年为1208件，1999年1616件，2000年为2457件；全国各级法院受理著作权民事案件1998年为572件，1999年为750件，2000年为963件；全国各级法院判决侵犯著作权犯罪案件1998年为19件，1999年为9件，2000年上半年为2件。 可见，近些年来，无论是软件登记部门还是版权行政管理机关亦或是民事审判部门受理的包括软件在内著作权案件均呈上升趋势，惟独著作权刑事案件呈下降趋势。这是偶然的巧合？是我国的著作权犯罪案件确实不多？还是我们的
刑法对著作权犯罪案件没有发挥应起的作用？至于软件著作权，直到1999年6月16日国内才出现了首例对软件盗版行为处以刑罚的案件。 这也是笔者迄今为止所见到的国内唯一的一件作出有罪判决的此类案件。为什么软件盗版现象日益猖獗而对软件著作权的有罪判决如此之少？如何认识软件著作权犯罪？如何运用刑法规制软件著作权犯罪？这就是笔者之所以写作此文并试图通过此文要回答的问题。
二、认识计算机软件著作权犯罪
在展开深入讨论之前，首先有必要对“计算机软件著作权犯罪”进行界定。“计算机软件”与计算机硬件相对应而存在，按照我国《
计算机软件保护条例》第
2条给出的定义，“是指计算机程序及其有关文档”。 “著作权”与版权系同义语。“计算机软件著作权犯罪”在本文是一个犯罪学上的概念，指严重的软件盗版行为。“盗版”（pirate/piracy）是一个外来语，按照美国韦氏法律词典的解释，是指“未经版权人授权而复制、发行或者使用（to copy, distribute, or use without authorization）”， 在布莱克法律词典中解释为“违法对版权作品的复制行为以及从中非法剽窃的行为(the illegal reprinting or reproduction of copyrighted matter or to unlawful plagiarism from it)”， 其从形式上存在广义狭义之分，狭义的盗版仅指未经软件著作权人许可，复制发行该计算机软件的行为；广义的盗版除包括上述行为外，还包括以其他方式超出许可范围使用、传播、销售软件的行为，例如最近争论较多的软件最终用户责任问题等。本文采用广义的观点，即，软件盗版是指未经软件著作权人许可，擅自对软件进行复制、传播的行为，或以其他方式超出许可范围传播、销售和使用软件的行为。依据现行
刑法，盗版行为在违法所得数额较大的情况下将符合侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的规定。
目前，世界各国普遍将计算机软件规定为法律保护的客体，并将严重的侵犯软件著作权的行为纳入
刑法调整范围，但在保护的形式和立法理念上还存在着较大的分歧，主要体现在以下三个方面：软件应当主要作为
专利法保护对象还是版权法保护对象，此项权利应当主要是一项人身权利还是一项财产权利，
刑法规定应当主要维护私人权利还是维护社会公共利益。虽然前两个方面与本文的主题——软件著作权犯罪的刑法规制似乎距离较远，但作为一种论述背景铺垫是十分必要的，正如意大利著名犯罪学家菲利在《犯罪社会学》一书中指出的，“为了确定一种思想的价值，研究一下其产生和发展的过程总是有益的”。
