将违约金认定为上述二者兼有，在适用该条时没有问题。当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质，不低于损失的部分，用损害赔偿制度解决，没有该条适用的余地；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质，超过损失的部分，违约金被作为惩罚性质，当然有适用该条的余地。这种解释克服了将违约金只认定为赔偿性质的弊端，在逻辑上能自圆其说。
由此可见，只有约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，才有适用该条的余地。
在适用该种情形下，法官如何认定违约金过分高于造成的损失，易言之，违约金超过损失多少，方能认定为过分高于，民法理论及立法例没有提供认定的标准，
合同法也没有规定相应的标准，应当认为这是法官行使自由裁量权的领域。
问题的另一个方面是该条规定的予以减少，减少到什么程度方为适当，立法例及
合同法同样没有提供标准。有学者试图提出一个标准，如即过高的违约金数额可减少到损失的２倍的额度。⑤笔者则认为，该问题的解决属于法官自由裁量权的问题，由法官根据个案情况予以裁量，更能体现公平和诚实信用的要求。
与适用该条相关的另一个问题是请求减少违约金的法律根据是什么?对此有的学者认为其根据是合同的变更。⑥基于这种观点，其请求权的根据则是
合同法第
54条，即只有在因重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更违约金。这种观点不妥当。理由是：第一，重大误解，根据最高人民法院《关于贯彻执行<
民法通则>若干问题的意见（试行）》第
71条规定，行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。由此可知，误解的内容不包括违约金问题。违约金作为违约后应承担的一种民事责任，只有在违约后才能承担，将违约金视为赔偿性的，在承担前只是赔偿额的预定，而不是损失，只有在承担后方能称为损失。因此，违约金减少请求权不符合重大误解的构成要件，不能根据重大误解请求减少违约金。第二，显失公平主要是给消费者用的，作为商事主体一般不得以此理由进行合同的变更。而违约金条款主要是商事主体在书面合同中约定的，因此，当事人一般也不能根据显失公平来要求减少违约金。第三，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更合同。适用该规定的主体要件是受损害方，即受到实际损害的当事人，如前所述，违约金过分高于造成损失的一方通常是违约方，违约方在主张减少违约金时，通常并没有支付约定的违约金，在此情形下，违约方谈不上是受损害方，真正的受害方可能是守约方。因此，违约方根据该规定主张减少违约金不成立。因此，笔者认为，当事人主张减少违约金的根据不是合同变更制度，而是
合同法第
114条第2款。当事人只有根据该条的规定主张减少违约金，才能证明其合法性和正当性。
