同时,为确保法官独立、超然的地位,西方国家也伴之以优厚的职业保障机制,如高薪制、专职制、终身制。正因以上这些因素,法官职业成为备受社会尊敬与向往的职业,也多被法律家尤其是律师视为自己职业的最高与最终的归宿。
三、律师当法官:我国现存的障碍因素
我们刚实行的全国统一司法考试以及前不久的法官检察官换服饰都意味着我们对法律这种共同理性的承认。但是我国目前还远不具备实现上述所谓法律共同体内尤其是律师与法官间的自由流动的条件,主要存在以下制度、观念和现实上的巨大障碍:
1、体制上的障碍。这构成我国目前律师不能当法官的首要障碍因素。首先是法官、法院的官僚化、行政化色彩一时还无法消退。在现行体制下,法院属于地方党政机关的范畴,它的人事财政都在地方党政领导之下,对案件涉及的重大事项还必须事先向地方党委汇报。各级法院都定有相应的行政级别。法官之间也是同样如此,他们属于党管的国家干部序列,也定有相应的行政级别以享受相应的行政待遇,其兼有的党员身份当然使之更在党政的领导之下。一个法院内部的法官之间也有领导 (如院长、副院长以及庭长)与一般干部之分。乃至于我们无法想象,在现行体制之下,在一个普通法官之上会有多少领导。事实上正如贺卫方先生所指出的,司法决策是一个高度个人化的过程,每个法官对事实的认定和对法律的理解与信仰都是独立的。法官除了法律之外应没有别的上司。承认这种等级服从关系毋宁是说法官可以不对法律负责而对领导负责。行政等级服从关系显然是与司法本性与司法规律相悖的。因而在现有体制之下,法官应具有的所谓法律共同体的特征几乎荡然无存。其独立超然的地位更无从谈起。
而在现行体制下,相对于属于体制之内而手握国家公权的法官,律师是属于体制之外的,他们只不过是以法律为生计的无权无势的平民百姓。因而他们被形象的称为在野法曹。
他们执业的权利受到种种限制而且得不到充分的保障更加大了二者的不平等。
而且更重要的是,二者间存在的来源渠道、任职资格、生活经历、知识背景的巨大差异。首先是在来源渠道上。在我国,退伍军人是法官的摇篮。法官的来源主要是军转干部的安置,其并未受过系统严格的法律训练而且在具体安置时还要看其相应的行政级别。而律师则不然。他们多受过正规的法律教育通过律考后加入到自由职业者的队伍中来。而在任职资格方面,尽管有了《
法官法》但法官任职条件几乎仍没有限制,所谓的法官任职资格考试仅局限在系统内部,其含金量与全国律考无法相比,而且人事权不在法院而在地方党政领导手里,其进人往往可以罔顾《
法官法》的规定,人大很难对之进行监督,实践中也从未听闻过有这样的先例。正因为这些因素,被称为是三盲院长的姚晓红虽然只有小学文化程度却仍然能进法院,而且做到了副院长。更令人吃惊的是,最近修改通过的《
法官法》竟然仍坚持原来对院长的任职资格不加限制的立场,而只对其他所谓法院的领导职务的任职资格作出了须是通过统一司法考试的法律专门人才的要求。而国家对律师的执业资格却是严格有加,如受过法律教育通过律考而且在律所实习满一年经考核合格者才能获准执业,因而律师多是法律本科以上学历的科班生。正因如此,在现实生活中律师的整体素质远高于法官。这些使律师与法官的差别和分化更趋严重。这种法律职业间的不平等与封闭性显然使所谓的制度化交流渠道(如从律师中来选拔法官)无从谈起。在这样巨大的制度障碍面前,有志做法官的律师哪怕再优秀也遥不可及。