第四节 公司成立无效纠纷
一、问题的提出
【案例8】河北石家庄市某区委书记刘某计划利用其受贿得来的30万元赃款开设一家公司，将赃款投入公司以转移注意力，但又怕他人问起款项的来历，因此，为了避免泄漏秘密，刘某并没有伙同任何人进行公司设立，而是将其不满18岁的儿子安排成为公司的另一股东，隐瞒其子的实际年龄，蒙蔽过关，完成了公司登记，取得了营业执照。公司设立后，刘某并没有从事实际的经营活动，相反，刘某对外宣称公司系其外甥所有并实际由其外甥代刘某进行实际经营。１９９７年４月２８日，其外甥以该公司的名义与南京东南图文有限责任公司签订合同购买东南公司的复印设备。１９９7年９月１７日，刘某与前妻办理离婚手续后又与周某登记结婚，二人对家庭财产未进行分割约定。２００１年６月，刘某安排将其儿子的公司股权转让给了周某，并将公司资金５４万元移至其个人股票账户。２００１年8月，刘某受贿一事东窗事发，被检察机关立案审查，其外甥携带公司款50万元逃逸。东南公司遂于２００１年9月２日诉至某区法院要求公司支付货款，承担违约责任。
该案虽然看似一场闹剧，但是在实践中确时有发生。某些国家干部受贿得到赃款后，往往以为可以将其投入公司“洗白”，但又怕他人知情，因此经常将其子女甚至是某个不存在的人虚列为股东，共同设立公司。工商机关迫于压力往往就颁发了营业执照，该公司也实际从事了营业活动。但是，很多情况下，如同本案中情形，公司的本身是不能合法成立的，因为法律要求有限公司股东不能少于两人，而且党政机关干部不能与他人合办公司。（注：参见最高人民法院1987年8月29日《关于行政单位或企业开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》）那么该公司的法人资格如何认定？已经进行的经营活动如何处理呢？在这种成立无效的公司被撤销后，原公司债权人找谁承担债务呢？这都是公司成立无效带来的问题与引发的纠纷。
二、公司成立无效纠纷的法律分析
公司成立无效是指已获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵在事实上不具备法人资格而被有权机关依法认定其自始不成立。
（一）公司成立无效的原因。
公司成立无效主要是因公司设立行为违反法律规定引起的。具体地说，公司成立无效的原因，可分为以下几个方面：
1、公司注册资本不足；我国《
公司法》第
二十三条和第
七十八条分别规定了有限责任公司和股份公司的最低资本额。由于我国采取的法定资本制，公司成立时股东必须足额缴纳注册资本，否则公司即使形式上成立也属无效。
2、公司发起人或股东不适格。我国公司法第七十五条对股份公司的发起人资格做了规定，另外其他一些
公司法配套法规以及最高人民法院的司法解释和批复中对公司那些人可以作为公司发起人成立公司和成为公司股东做了具体规定，这些规定都是强制性的，如果公司设立时违反了这些规定就会导致公司成立无效。
3、公司章程缺乏必要记载事项；目前我国《
公司法》仅规定了章程记载事项（见《
公司法》第
二十二条、第
七十九条），但这一记载事项是否为必要记载事项，则不无疑义。已有学者建议，应将公司章程的记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项，从而确定其不同的法律效力。凡公司章程中欠缺绝对必要记载事项，公司成立即为无效。
4、未经过法定程序；公司设立行为是一系列的法律行为组成的，尤以募集设立的股份有限公司最为严格。且这些程序须公开进行，以使利害关系人获知设立情形，如未经法定程序，公司成立无效。
5、从事特定事业的公司未经主管部门批准；《
公司法》第
八条规定：法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。如《
保险法》第
七十条规定：设立保险公司，必须经金融监督管理部门批准。故未经主管部门批准，其设立行为当然无效。国家规定从事某种特定事业的公司须经主管部门的批准方可设立。
6、公司设立的目的违法或违背社会公共利益；几乎各国均将这一情形列为公司无效的原因。公司作为社团法人，作为市场经济竞争主体，其一言一行对社会生活密切相关，其活动合法与否关系国计民生。公司不得从事非法活动自是题中应有之义。因此，应将“公司目的不得违法或违反社会公共利益”列为公司无效的原因之一。
（二）公司成立无效纠纷
公司成立无效的产生与我国现行的公司登记制度有关，我国公司登记机关享有实质审查的权利，却无实质审查的义务，只需在有疑问的时候才行使实质审查权。在有证据证明已获准登记的公司在设立登记中有重大瑕疵而不具备法人实质要件时，即可由登记机关对其登记予以撤销或由人民法院在审查涉及到该公司的案件时对其法人人格不予认定。 需要指出的是，一些不法发起人进行设立登记时往往提交虚假证明文件如假资信证明、假验资报告等，由于该资信证明，验资报告往往由有权单位出具，故很容易骗过登记主管机关而获准登记。但那些公司往往不具备法人人格，公司即使形式上成立但是在法律上也是无效的。
公司虽然实质上无效，但是毕竟已经从形式上成立，且具有营业执照并实际从事了经营活动，因此，如果法院认定公司成立无效，形式成立的公司不具有法人资格，工商机关撤销登记后，就会引发一系列的问题。正如案例8所揭示的那样，原公司的债权人如何行使自己的债权？其他公司股东享有何种请求权？导致公司无效的发起人应当如何承担责任？这些都可能引发纠纷。我们认为，由于公司在设立时不可补正的瑕疵导致公司虽然形式上成立但实质成立无效而引发的纠纷都属于公司成立无效纠纷。
需要指出的是，此处的公司成立无效和成立无效纠纷不同于公司在合法成立后，因为违法经营被工商机关撤销登记，公司法人资格消失，而导致的纠纷是完全不同的概念。这里的公司成立无效和无效纠纷是指因为公司在设立过程中所存在的实质违法的瑕疵而导致公司虽然形式上成立但实质无效以及由此引发的纠纷。
三、公司成立无效的处置。
在国外
公司法上，对于公司成立无效都是通过专门的公司成立无效制度进行处理的。 我国公司法没有公司成立无效的规定，仅有公司成立撤销的内容。司法实践中，撤销公司登记制度发挥着类似其他国家公司成立无效制度的功能。 但是撤销公司登记仅仅是对公司形式上成立的一种否认，并没有解决其他问题。这在我国法律上仍然是一个空白，我们仅能从法理上予以探讨并推动
公司法的改革与完善。
（一）撤销登记。
我国公司法第二百零六条规定，公司成立撤销的原因是，办理公司登记时，虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的。出现上述情况的公司，由公司登记机关撤销公司登记，吊销营业执照。 公司由此进入清算程序。
《
最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(1994.03.30)中也对此问题做过有针对性的批复：
二、人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。
需要指出的是，但“撤销”并不意味着公司的法人资格立即消灭。法国《商事
公司法》第
368条规定：公司被宣布撤销时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”。目前，我国的
公司法对此规定不甚明确。但在我国的审判实践中，也是将公司在清算后经工商管理部门办理“注销登记”，视作公司法人的最终消灭，而不是将“撤销”或“吊销营业执照”作为认定法人资格消灭的依据。这与法国《商事
公司法》的规定一致。 “撤销公司登记’不等于“注销登记”，按照公司法人消灭的正当程序，未经清算，公司的法人资格仍予保留。所以，所谓“撤销公司登记”只是“撤销公司”，不能表明此时的公司法人资格已经终止。
