第二章 公司设立纠纷与司法救济
人的诞生是无从设计的宿命，公司设立则是一个可控制的法律过程。
——钱卫清
第一节 概 述
设立公司的过程也就是孕育公司的过程，公司这一市场主体并不是骤然出现的，在其成立之前有一个漫长而复杂的设立过程。一个公司能否在未来健康发展在很大程度上即取决于公司正式诞生之前阶段是否得到了充足的营养和良好呵护，用法律的语言来讲，即在设立公司的过程中，公司发起人是否对拟设立的公司进行了充分的设计，是否对公司设立过程有了充分的认识和计划，是否对公司进行了充分出资，以及发起人本身是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立公司能否有一个合法、规范、良好的设立过程。可以毫不夸张的说，一个良好的公司设立过程是公司成功的一半。
公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司，使其取得法律人格而必须采取和完成的一系列法律行为的总称。 公司设立过程，从经济的角度观察是发起人组织人、财、物形成一个具有一定生产经营能力的实体的过程；从法律的角度观察，则是发起人依照法律的规定，组建一个具有独立人格的法律主体的过程。为使公司这一有机体得以成立，其独立人格得以形成，发起人须实施一系列的法律行为，主要包括：1、确定公司的股东，建立公司作为具有独立人格的社团的人的基础；2、确定公司的资本，建立公司作为具有独立人格的社团的物的基础；3、制定公司的章程，建立公司作为独立人格社团组织和活动的规则；4、设置公司机关，建立公司作为独立人格社团的意思形成 和意思表达的基础；5、履行设立登记手续，进行社会公示，公司取得法人资格，完成公司设立行为。
在此阶段，必然涉及到很多复杂的法律问题与法律风险，同时，也正是由于设立阶段特有的复杂性，公司设立过程必然伴随着公司纠纷的产生，因此可以说，公司的诞生，同人的诞生一样，也是一个跌宕起伏、布满荆棘的道路，不同的是，人生是无从设计的宿命，而公司诞生则完全是可控的，只要我们充分认识到公司设立过程中可能产生的纠纷的类型与属性，从法理与法律上探究各种纠纷的请求权基础，我们完全可以利用现有的司法救济手段解决、克服公司设立过程中的法律风险与纠纷，即使在现有法律不完备或现有司法救济手段缺失的情况下，也可以从法理上探询纠纷的解决与避免，从而推动立法的发展，完善我国公司设立制度，为公司设立创造一个良好的法律环境。
从这一思路出发，首先基于笔者数十年从事公司诉讼的丰富实践经验，结合我国公司设立制度中存在的主要问题，例析公司设立中可能存在的主要法律问题以及伴随这些问题可能产生的纠纷类型；在对公司纠纷类型有所认识的基础上，从法律与法理的双重角度分析探讨公司设立纠纷中所涉及权利的请求权基础，进而给出在现有的司法救济框架下可资利用的救济手段，以及在救济缺失状态下，我们的应对之道和相关的法律改革建议。
下面首先让我们概要的看一下，公司设立过程中可能存在的法律问题与法律风险，以及相伴随的公司设立纠纷类型。值得注意的是，本章对于公司设立纠纷类型的划分，并不是按照严格的形式逻辑进行的，数十年的公司律师从业经历，使笔者坚信霍姆斯大法官所说的那句名言，“法律的生命不是逻辑，而是经验”。下文对公司设立纠纷类型的排列与其说是法律逻辑化的，不如说是法律经验化的，它是公司设立过程中所实际发生或涉及的问题的直观反映，意在给公司从业人员和公司法学者与学生提供一个生动的公司设立画面，从实践性角度展现公司设立过程特有的纹路与状态。
第一、设立中公司相关纠纷。
设立中的公司，如同孕育腹中的胎儿一样，是一种独特的法律形态，在法律上具有独特的地位。但是在此阶段又必然要进行一系列的经济活动，如需要为公司的筹建租房、购进办公用品、雇佣工人等等，而此时拟设立的公司尚未成立，如果发起人以拟设立的公司名义进行了上述活动必然构成没有被代理人的无权代理，导致行为无效，从而引发纠纷，等等。与设立中公司相关的或者未来公司成形之前的阶段发生的相关纠纷都可归为设立中公司纠纷。
第二、出资纠纷。
这是公司设立阶段最容易出问题的环节，一个公司能否有效设立，以及公司设立之后能否良好运营，在很大程度上取决于公司在设立阶段有没有得到充足、有效的营养来源，如果出资人出资存在问题，必然导致拟设立公司先天不足，甚至夭折腹中。
在出资问题上，常见的纠纷情况可以概况为：（1）股东不履行出资义务纠纷；（2）股东不适当履行出资义务纠纷。
第三、公司设立不能纠纷。
并不是每一个公司设立方案都能最终得到实现，公司设立常常因为各种客观不能的原因归于失败，如拟从事的业务环境发生重大改变，以募集方式设立股份公司但未能募集股份等等，都可能导致公司设立失败。但此时，公司发起人以及其他公司机关可能已经进行了一系列的经济活动，这些行为的后果处理以及由此带来的纠纷都属于公司设立不能纠纷。
第四、公司成立无效纠纷。
公司成立无效是指已获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵在事实上不具备法人资格而被有权机关依法认定其自始不成立。我国公司法对公司成立设定了较为严格的条件，如果公司设立时没有达到上述条件，即使公司通过弄虚作假，蒙混过关，取得了经营执照，公司成立也是有法律上的瑕疵的。比如某一乡党委书记利用受贿得来的赃款与其另外一个亲戚共同设立一家有限公司，而且工商机关迫于压力颁发了营业执照，该公司也实际从事了营业活动。但是该公司的本身是不能成立的，因为法律要求有限公司股东不能少于两人，而且党政机关干部不能与他人合办公司。（注：参见最高人民法院1987年8月29日《关于行政单位或企业开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》）但是此时公司已经取得营业执照且实际进行了经营活动，由此往往会引发纠纷，这种纠纷就是典型的公司成立无效纠纷。
第五、公司设立中的欺诈纠纷。
公司设立是一个纷繁复杂的过程，一些熟悉公司设立运作过程，或者在其他方面具有优势信息的人，往往会利用他人对公司知识的缺乏和开设公司经营创业的善良愿望从事欺诈活动，如同在其他经济领域一样，公司设立过程中，欺诈也是无处不在的。罗马法谚有云：“欺诈使一切归于无效”，行为后果无效往往伴随着纠纷的产生，这类纠纷我们称之为公司设立中的欺诈纠纷。
为了清楚地反映在公司设立过程中可能产生的公司纠纷类型，笔者尝试以图表的形式将上述纠纷予以类型化。（见下图）
图一：公司设立纠纷类型图
1、设立中公司相关纠纷 （1）股东不履行出资义务纠纷
2、出资纠纷（其中又包括）
3、公司设立不能纠纷 （2）股东不适当履行出资义务纠纷
4、公司成立无效纠纷
5、公司设立中的欺诈纠纷
第二节 设立中公司相关纠纷
一、问题的提出
【案1】1995年初，A、B、C、D四公司商议筹办E公司，共同制定了《E公司章程》。由于E公司尚未取得企业法人资格，故对该公司既定的经营项目——南海酒类批发市场的建筑工程，由A公司发包给F公司承建，双方于1995年5月2日签订了《建筑工程施工承包合同》。合同约定F公司以包工包料方式承包整个酒类批发市场的土建工程。合同签订后，F公司即进行施工，工程竣工验收合格，经建设部门核定，工程总造价为06亿元。A公司共向F公司支付了工程款04亿元。E公司于1997年7月25日成立，取得法人资格，该公司共向F公司支付了工程款400万元。尚欠工程款016亿元，经F公司多次催收未果，F公司于1999年6月将A公司作为被告至人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，E公司以第三人身份参加诉讼。
本案涉及设立中公司的法律地位、设立中公司的权利义务归属、公司设立人的责任以及与合同相对性原则的冲突问题，是司法实践中亟待解决的问题。
在1995年工程合同签订时，E公司正在筹建设立中，没有取得法人资格，A公司实际是以自己的名义代表设立中的E公司与F公司签订工程承包合同。F公司依约履行了土建工程施工义务，但A公司没有按照约定支付工程款。根据
合同法第
二百八十六条有关“特别债权的优先受偿权”之规定，发包人逾期不支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请法院将该工程依法拍卖，就工程折价或拍卖所得价款优先受偿。本案的特殊之处是，工程发包人并非工程所有人，如F公司就建筑工程折价或拍卖优先受偿，就不可避免地涉及工程合同关系之外的第三人即E公司。
对于此案，刘子平、梁朔梅先生认为，应突破传统的合同相对性原则，结合设立中公司的法理，认定由公司设立人与设立后的公司对设立公司行为承担相应的法律责任。应允许债权人行使选择请求权，即允许债权人选择以成立后公司或公司设立人为行使请求权(设立人承担责任后可以向成立后公司追偿)的对象，选择最能实现自己的债权方式。本案A公司既是E公司的设立人，也是工程合同的当事人，原告直接起诉A公司并无不当，应予法律支持。但同时原告也可以选择请求成立后公司即E公司承担责任。
二、设立中公司相关纠纷的类型与法律特征
设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前或依法清算结束的公司雏形。对公司设立过程中形成的社团，公司法学界一般称之为设立中公司；又因这一过程犹如胎儿的形成，因而又有人将其称为“胎儿公司”。 一般认为，设立中公司开始于发起人订立公司章程并认购公司股份或出资之时，终止于公司设立登记或依法清算结束并完成公示之时。
