第二节 权利救济缺失——司法的尴尬
一、利益冲突的普遍性与公司纠纷的产生
利益冲突不仅在公司中，而且在社会生活的方方面面都是作为一种常态的形象存在的。应当明确的是，利益冲突本身并不必然导致纠纷的产生，它仅仅是纠纷产生的一个潜在发生要素，只有在利益冲突无法合理化解的情况下才会导致纠纷的实际发生。利益冲突的化解机制从发展阶段上可以分为两种：事前化解机制和事后化解机制。事前化解就是通过有效的制度安排而将利益冲突控制在一定的范围之内，避免纠纷的产生；事后化解其实纠纷解决，而纠纷的解决本身也是一种利益冲突化解机制，可以说，如果利益冲突突破事前的制度安排控制范围时，可以有事后的救济方式及时化解掉，利益冲突失控而引发的纠纷就不会造成任何实质性的影响，从这个意义上讲，也仅仅从这个意义上讲，纠纷只是在逻辑层面上存在的。
具体到公司来讲，公司参与主体之间普遍存在的利益冲突可能在两种情况下导致公司纠纷的实际发生：（1）控制公司利益冲突制度缺位或无效；（2）化解利益冲突的事后救济机制的缺位或无效。从实际的公司实践上看，公司的利益冲突首先是通过公司股东在设立公司之处所进行的谈判以合同安排的形式来解决或预防的，这种合同安排在公司成立后演变为公司的章程从而成为一种主要的事前的利益冲突化解方式；同时，
公司法为公司构造的内部治理结构也构成对利益冲突的重要的事前约束力量；另一方面，
公司法和其他法律制度可能提供的外部干预和救济构成了公司纠纷的事后化解机制，当公司参与人的利益冲突超出事前的制度安排的控制范围时，及时将冲突消弭于无形，从而及时排除了公司纠纷的存在。但是，公司利益冲突的事前约束和事后救济制度都可能因为各种因素而无效，甚至这些制度根本就不存在，利益冲突一旦脱离约束与化解的藩篱就可能爆发而导致公司纠纷的实际和持续的发生。
二、合同安排与合同安排的局限
一般情况下，公司参与人均可通过讨价还价达成合同安排以解决或预防利益冲突的产生。美国芝加哥大学的两位学者F.H.Easterbrook和D.R.Fischel在其力作《
公司法的经济结构》中提出：从规范意义上说，
公司法应当尽可能允许公司的参与者自由谈判，减少强制性规定，才能维持市场效率。强制性的规定只不过是为了补充公司参与者的契约所留下的缺口或空白，从而使他们之间的契约趋于完善或变得更有约束力。 这种合同安排在公司实践中通常是公司发起人在公司设立阶段制定的发起人协议和公司章程等，公司成立后，公司章程成为约束公司、股东、董事和经理等各个公司参与人的协议（
公司法第
十一条）。
虽然公司的股东具有谈判愿望又不乏寻求合同保护的机制，但在实践中，预防利益冲突的谈判很少发生。其原因可能有：(1)信息不足。股东之间是一种长期的、变动的关系，因此股东难以预知将来会有什么事件影响其关系。(2)交易成本的存在。有限责任公司的股东为了节省费用，不愿或不能聘请法律顾问为其起草相关的综合性的合同文件。(3)由于股东在创立公司之时是处在一种过于乐观和信赖的氛围之中，各方不愿提出潜在的争议事项，以免产生悲观甚至因此丧失良好的商业机会。(4)有限责任公司股东可能对其利益作出错误判断，因而不愿意费劲去作出一些自己都不知道是好是坏的特殊安排。
即使股东愿就其未来的利益冲突进行谈判，由于信息不足和交易成本等原因，并非总能就对其有影响的所有事项达成明确协议，章程也就难免有漏洞。公司的长期性和环境的变动使问题进一步复杂化——原来的协议可能变得不合时宜而需要修改。我国《
公司法》规定，章程的修改经代表2/3以上表决权的股东通过即可（第
40条）。这样，即使少数股东原来在章程中作出保护自己的规定亦无济于事——多数股东可以随后修改章程取消这些规定。故而，应允许股东订立“修改章程须经股东一致同意”的规则。不过，英国的经验表明：即使股东有这种选择权，大多数情况下股东仍是以投票方式来解决影响其权利的事项。 这是由于采取一致同意方式来修改章程，股东们作出对整体有利的变化就十分困难。当然，投票机制亦有其缺陷，需要法律作出弥补。从这个角度出发，可以更深刻地认识到公司法律何时介入及如何介入本质上属私人安排的事务，从而使立法具有原创性和科学性。
三、利益冲突的制度约束机制
通过对整个公司制度整体把握和分析来看，公司参与人之间利益冲突的制度约束很明显是通过两方面进行的：公司内部的制衡机制和公司外部的校正力量。公司首先要有一个良好的治理结构，这是保障公司顺畅运作和协调公司参与人之间利益冲突的基本机制。当内部机制不够好或者陷入停滞、失效时，可以通过外部的力量进行合理干预，以校正公司利益的失衡状态，避免公司纠纷的实际发生。
（一）内部制衡机制——公司的内部治理结构
公司的各个参与主体有着不同的利益取向，这是客观存在的事实，在一定程度上甚至是不可避免的，但是基于通过公司活动获取利益这一相同的目的共同走入公司这一商业形式之中，就必须找到或建立一套制度规范，协调、约束各方利益，达到一种均势状态，维持公司的正常运作，不至使各参与人之间的利益冲突失控。这种状态的避免与调整首先由公司内部法人治理结构所实现的分工与制约机制来完成，即“投资者、经营决策者、监督者之间透过公司权力机关、经营决策机关、监督机关而形成各自独立、责任明确、相互制约的关系，并依法律、公司章程等规定予以制度化的统一机制”。 从某种意义上说，公司内部治理结构是公司运行的内部驱动和自我调节机制。公司有了良好的治理结构，在一定程度上就能保证任何一个公司参与主体不能以牺牲其他主体的利益为代价而任意扩大自己的利益范围，从而达到一种均衡，协调各种力量共同为公司的发展做出贡献，在公司规模和总体利益扩大的同时实现自己的利益，从而达到公司参与人的“共赢”，避免使公司成为公司参与人之间的“零和游戏”。
然而，法人治理结构的确立只是法律或章程上的应然规定，是一种理想状态，其功能的具体发挥有赖于公司的各类参与主体积极、自觉地行使职责和权利。各主体间是一种互动关系。一旦出现相互制约关系的一方越权，而另一方怠于行使制约权，如监事会对董事会的纵容，法人治理结构这种自我约束机制就易于陷入停滞、失效。
（二）外部校正机制——公力的合理干预
为克服上述缺陷，必须设置有效的外部干预机制来及时纠正公司参与主体之间利益失衡的状态，重新启动公司的内部驱动系统。“商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调节”。 国家承担了从外部干预公司运行的任务：（1）行政干预与监督。现代国家对公司行政干预主要体现为公司登记主管机关对公司设立、变更、注销登记的管理，证券主管机关对股份公司股票发行、交易的监管等来影响公司运作。这种行政干预实际上是把公司作为整体从外部进行的管理活动，虽然有利于督促公司内部治理结构的合法、有效运作，但并不直接涉及该公司内部各利益主体之间的权利、义务的协调。这是由“市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的，一般不涉及私法领域的性质决定的”。 （2）司法救济。直接对公司内部各主体间的权利冲突、利益矛盾进行整合、协调的任务只能由司法机关来完成。司法机关的独立地位及其专负法律实施的职责，使其有足够的能力和权威去救济私法主体的权利并预防治理结构的有效运作提供程序保障。
就公司内外两种机制的关系而言，内部机制是外部机制存在的基础，外部机制通过内部机制起作用，是为克服法人治理结构——公司运作的自我调节机制——的局限性而存在的，尤其是司法程序保障对内部机制有恢复运作或替补的功能。
三、公司利益冲突的“中国特色”和公司立法与公司司法的不足与公司纠纷的泛化
（一）公司利益冲突的“中国特色”
我国的公司很多是由原来的国有企业直接改制而建立的，在我国的公司实践中，不仅存在着一般意义上的公司参与主体之间的利益冲突，而且许多本不该带到公司中来的问题也“鱼沙并进”而侵入了公司这一新生的市场主体，这就使得整个利益博弈格局更加的复杂化。从表现上来看，主要体现为三点：（1）国有股东地位畸高。由于国有股直接关系到国有财产从而牵连到经济所有制的问题，因此
公司法对国有股东多方照顾， 加上独特的国有股“一股独大”的独特的股权结构，使得公司实践基本上成为国有股东利用公司这一道具进行的“非公非私”的乱舞，而其他公司参与人充其量也只是与国有股东共舞。更为严重的是，
公司法甚至规定公司中的国有资产所有权属于国家（
公司法第
四条），这样一来，整个公司制度实际上就留有一个非常重大的缺口，国有股东在保有对公司出资所有权的情况下而享有股东地位，从而形成一个无法克服的逻辑困境和法律死角。（2）公司内部治理结构虚设。由于我国大部分股份公司，尤其是上市公司，多数都是原来的国有企业改造而来的，从内部的治理结构上，也仅仅是将原有的“老三会”变为现在的“新三会”，新瓶装旧酒，不仅由工会转化而来的监事会形同虚设，而且股东会和董事会也成了国有股东其实是国有股东代表即公司管理层的一言堂，内部人控制严重，内部治理结构这一重要的制衡机制处于失效状态。（3）债权人的软约束。公司的主要债权人限于“工、农、中、建”四大国有银行和其他国有或国有控股的银行，这样国有控股的公司和国有银行之间基本上就是同受国家控制的“关联交易人”关系，公司与公司债权人“同气连枝”，甚至公司债权人是在受到国家意志控制的情况下被动进入公司这个是非舞台的，债权人对公司的约束基本处于有气无力的状态。
