冲突避免的理论与实践
Conflict Avoidance in Practice and Theory
杜焕芳
【摘要】第一部分 冲突避免的一般问题
一、冲突避免与冲突解决
二、冲突避免的三个层面
（一）国际层面上的冲突避免
（二）国内层面上的冲突避免
（三）私人层面上的冲突避免
三、冲突避免与法律规避
四、冲突避免在法律选择中的进一步定位
第二部分 冲突避免的实践——国际交易的地方化
一、一般考虑
二、完全的地方化工具
三、部分的地方化工具
第三部分 冲突避免与冲突法的理论基础
一、冲突避免的理论基础
二、当地权和既得权理论
三、承认国际因素的重要性
四、展望
第四部分 结论
【关键词】冲突解决；冲突避免；避免理论；避免实践
【全文】
冲突避免的理论与实践[1]
[英] Clive M. 施米托夫[2]著 杜焕芳[3]译 黄进[4]校
[1] 本文《冲突避免的理论与实践》（Conflict Avoidance in Practice and Theory）是施米托夫教授1956年向荷兰大学法学院主办的“避免法律冲突、法律和当代问题（Preventive Law of Conflicts, Law and Contemporary Problems）”学术研讨会提交的论文，最早被收于《“冲突避免法、法律和当代问题”学术研讨会论文集》（Symposium on “The Preventive Law of Conflicts, Law and Contemporary Problems”），1956年第12卷，第429-462页。后被收入《施米托夫国际贸易法文选》（Clive M. Schmitthoff’s Select Essays on International Trade Law），程家瑞主编，荷兰克鲁沃（Kluwer） 学术著作出版公司1988年出版，第484-517页。
[2] 克利弗 M. 施米托夫（Clive M. Schmitthoff，1903—1991），出生于德国，英国当代著名法学家，国际贸易法学的主要创始人之一，曾任联合国法律顾问和联合国国际贸易法委员会主席。他的主要著作有：《出口贸易》、《货物买卖》、《出口货物买卖中的法律问题》、《
公司法》、《变化着的经济环境下的商法》、《出口贸易代理协议》、《国际贸易法的渊源》、《国际贸易惯例的解释与适用》等。施米托夫教授在冲突法上也颇有研究，其研究主要集中在英国冲突法、法律冲突的避免、外国法的适用、合同准据法、当事人意思自治原则的限制、信用证的法律冲突等问题上。
[3] 武汉大学国际法研究所国际私法专业博士研究生。
[4] 武汉大学国际法研究所所长、教授、博导、副校长。
第一部分 冲突避免的一般问题
一、冲突避免与冲突解决
无论在概念上还是在内容上，冲突法与私法的其他所有分支是截然不同的：私法的其他所有分支产生的原因在于人类自然的活动和动机，这些法学分支关注的是直接产生于人际关系的社会功能的规制，而冲突法的起源在于存在于不同法域的法律的多样性，是法律本身人为的产物。人们希望建立家庭，拥有财产，进行贸易，甚至想侵权和犯罪，这些都是很自然的。人类的这些活动产生的社会问题相应地由家庭法、财产法、商法、侵权行为法和
刑法来加以调整。而冲突法问题是一个通过外在的事实输入人类和社会关系的复杂问题，面对产生于法学主要分支之一的问题，不同法域的法律规定了不同的解决方法。对于门外汉（layman）来说，调整家庭关系、财产、合同、侵权和犯罪需要法律规范，这是很显然的。但是，对于法学的二级分支比如冲突规范的体系而言，只有经过一定的解释，他才会意识到法律规范存在的必要性。
避免法律冲突的发生，早已被认为是冲突法的主要目标之一。在冲突法中，处理一个冲突问题，可能的两种方法是：冲突避免（Conflict Avoidance）的预防方法（the preventive method）和冲突解决（Conflict Solution）的治疗方法（the clinical method）。前者的目标在于，通过使用地方化或其他避免法律冲突的工具来避免冲突法问题的可能产生。而后者关心的是，在一个特定的法律关系中产生法律冲突时的司法或立法解决；其目标在于以圆满和正当的方式为有关冲突事项提供处理的规则。
冲突避免与冲突解决之间的区别需要进一步澄清。很显然，合同中的法律选择条款是一项典型的冲突避免的工具，但是在某些情况下，在现代商事律师的眼里看来，这种条款是一种原始且只有部分有效的工具。同样很显然，一起正常的冲突争议——比如，一份用英语和英国格式作成的租船合同，合同规定法国人租用一艘意大利船用于从法国到意大利港口的货物运输，那么该合同究竟受意大利法、法国法还是英国法支配 ——是一个解决法律冲突的问题。上述情形与立法的考虑是类似的。一项赋予国际公约以国内效力的法律， 比如1924年海上货物运输法， 或1932年航空运输法， 像国际公约本身一样，是一种冲突避免的方法；而诸如1861年遗嘱法， 1882年汇票法第72条 等制定法则为争论和非争论事项的冲突问题提供解决方法。有时候，一项制定法可以满足两种目的。例如，1950年婚姻诉讼法 第18条第（3）款规定：在解除婚姻的程序问题上，满足一定住所条件的妻子可以向英国法院提起离婚诉讼，但实体法问题应当根据“假如诉讼时双方当事人的住所都在英格兰，因此将会适用的法律”来加以确定；该条款既用于冲突避免的一般目的，又用于特定冲突事项上解决冲突的特定目的。
冲突法问题的避免与解决之间的关系是自然紧密的。对于打算使用冲突避免方法的律师来说，他应该研究解决冲突的各种方法，这可以在立法文件、法律报告和法律教材中找到；另外，由于涉及多种法律体系，他还必须精通比较方法，如果他希望使冲突避免的方法真正有效的话。
传统上，普通法国家的冲突法体系本质上是建立在解决冲突规则之上的，而几乎没有把重点放在冲突避免之上。这是可归因于以下事实的，即普通法的法官将司法判决作为法律的主要渊源，并认为对司法判决作出合乎法律规定的逻辑体系的解释是他的任务，除了某些通过制定法调整的领域，但在冲突法的范围内，这样的制定法几乎没有。然而，对冲突解决的专注隐藏着律师处理某些可能带来冲突法问题的事务的真实性。法律顾问在进出口交易、国际货币债务、国际商业公司组织、国际公共设施的建立和管理、动产或计划有涉外关系的继承的信托、延伸到几个管辖权的保险和再保险、世界航空法或者专利、商标或其他工业和文学艺术产权的国际保护等方面的建议，至少像冲突解决一样关涉到冲突情势的避免。他的问题在于提供法律的——有时候是法律之外的——保护来阻止建立在国内冲突体系的磐石基础上的交易计划。
第二次世界大战以后，世界政治和经济发展中的三个趋势已经为冲突避免创造了良好的环境。首先，在西欧，19世纪和20世纪上半叶产生了对现代冲突法的改良，国家主权者的僵硬体系已经开始软化并让位于由国家集合组成的超国家地区性组织。 其次，在现代经济生活中，各种各样的国际法人日益持续地出现。 不仅有政府间机构，比如国际清算银行、国际复兴开发银行、国际货币基金组织、欧洲煤钢共同体，而且还有体制上接近于一般国内商业公司的法人团体。因此，正如法国的巴迪福（Batiffol）教授告诉我们的，在欧洲理事会成员国范围内创设具有法人地位的欧洲公司的计划目前正在考虑之中。 这些具有成员居民资格的公司或不同国家的政府将被赋予在跨欧洲国家的公共设施建设上的特许权，而且，这种欧洲地位将通过对这些公司感兴趣的国家之间缔结公约的形式加以保证。从功能论角度而言，尽管国际公法人、被赋予国际地位的私法人和传统的外国法人各自在不同层面上运作，但它们都是避免冲突的工具。最后，随着现代航空、通讯和核能的发展，世界变得越来越小，国家和居民之间的社会和商业联系正变得越来越紧密。这些发展将会从实践和理论上影响各个国家的冲突体系的特性；将会比以前更加重视冲突的避免。在国际私法的实践中，特别是在国际和私人层面上，冲突避免将成为与冲突解决同等地位的一门学科。在冲突法的理论中，适当地承认冲突避免，可能会给这门学科开启新的视角，鼓励某种更现代的而少些历史条件限制的方法的出现。
二、冲突避免的三个层面
冲突避免可以在三个层面上实现：国际的、国内的和私人的。
（一）国际层面上的冲突避免
