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关于国际私法总则的若干思考——兼谈中国国际私法总则的制定

参见韩德培主编:《中国冲突法研究》,武汉大学出版社1993年版,第50页。
孟西尼于1851年在意大利都灵大学发表了题为“论国籍作为国际法的基础”(Nationality as the Basis of International Law)的著名演说,在国际私法上提出了以国籍主义为核心的国际私法三大原则,即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。See F. K. Juenger, Choice of Law and Multi-State Justice 41 (1993).
参见马丁·沃尔夫:《国际私法》,李浩培译,法律出版社1988年版,第63页以下;黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第106页。
参见李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社1998年版,第261页以下。
See the multilateral treaties drawn up by the Hague Conference, at http://www.hcch.net/e/conventions/index.html, visited June 24, 2003.
该法典由古巴法学家布斯塔曼特(Bustamanteyy)草拟,并以其姓名命名,1928年该法典为15个拉丁美洲国家所采用。参见戴维·M·沃克主编:《牛津法律大词典》,光明日报出版社1988年版,第120页。
参见余先予主编:《冲突法资料选编》,法律出版社1990年版,第297页以下。
参见韩德培、李双元主编:《国际私法教学参考资料选编(上)》,武汉大学出版社1991年版,第490页以下;余先予主编:《冲突法资料选编》,法律出版社1990年版,第349页以下。
参见赖来熴:《当代国际私法学之基础理论》,台湾2001年1月初版,第553页。
张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第72页。
参见黄进:《论国际统一实体私法》,载《中国国际私法与比较法年刊》(创刊号),法律出版社1998年版,第11页以下。
参见肖永平:《论国际商事惯例在我国的适用》,载《河南政法管理干部学院学报》2003年第1期,第74—75页。
早在1898年的《日本法例》第2条规定:“不违反公共秩序和善良风俗的习惯,只要法令之规定承认或法令所未规定者,与法律具有同等效力。”该条中对习惯法做了肯定,但它是作为内国法的习惯法而言,而不是我们所指的国际惯例。
参见杜焕芳:《委内瑞拉国际私法立法改革述评及其启示》,载《民商法论丛》(第27卷),金桥文化出版(香港)有限公司2003年版,第459页以下。
参见徐冬根:《论国际私法规范的柔性化与刚性化》,载《法制与社会发展》2003年第3期,第32页。关于法律直接适用理论,可参见徐冬根:《论法律直接适用理论及其对当代国际私法的影响》,载《中国国际法年刊》(1994年);《当代西欧国际私法新学说——法律直接适用理论评析》,载《法学杂志》1995年第4期。
1995年《意大利国际私法制度改革法》和1998年《委内瑞拉国际私法》采用的是单边主义。前者第17条规定:“意大利的法律规定,如果从其对象和目的而言,即使在外国法律被指定适用的情况下也必须被适用,则其保留优先于以下条款而被适用的效力。”后者第10条规定:“尽管本法已有规定,但所颁布的用于调整与多种法制有关的事实的委内瑞拉法中的强制性规定仍必须适用。”
代表性人物及著作有:Walter W. Cook, The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws (1942); David. F. Cavers, A Critique of the Choice of Law Problem, 47 Harv. L. Rev. 173-208 (1933); B. Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws (1963), etc.
代表性人物及著作有:Vitta, The Impact in Europe of the American “Conflicts Revolution”, 30 Am. J. Comp. L. (1982); Audit, A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles, 27 Am. J. Comp. L. (1979); Kegel, The Crisis of Conflict of Laws (1964), etc.
参见韩德培、杜涛:《晚近国际私法立法的新发展》,载《中国国际私法与比较法年刊》(第3卷),法律出版社2000年版,第29页。
例如,1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用的公约》第4条第1款和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第3款在合同法律适用问题上规定了例外性原则。
1992《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第78条第2款在合同问题上,1991年美国《路易斯安那州民法典》第3547条在侵权问题上,1992年《澳大利亚州和地区冲突法统一法案草案》第6条第8款在合同和侵权问题上,1986年《联邦德国国际私法》第28条第5款在合同问题上,1999年《德国国际私法立法》第41条和第46条在非合同债务关系和物权问题上采用了例外性原则。
See Palmer, The Austrian Codification of Conflicts Law, 28 Am. J. Com. L. 197 (1980).
识别问题如何解决,是国际私法上讨论了100余年的问题。各国学者对这个问题的解决主张不一,归纳起来有如下几种:法院地法说,准据法说,分析法学与比较法说,个案识别说,折衷说,功能定性说和两级识别说等。参见黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第254页以下。
See Paul Griffith Garland, Bilateral Studies in Private International Law, American-Brazilian Private International Law 112 (1959).
See Restatement (Second) Conflicts of Laws sec.7 (1971).
《布斯塔曼特法典》第3条将各缔约国的现行法律和规则分为下列三类:属人法或国内公共秩序法,属地法、当地法或国际公共秩序法,任意法或私的秩序法。
See Georges A. L. Droz, Pratique de La Convention de Bruxelles 56 (1973).
参见肖永平:《中国冲突法立法问题研究》,武汉大学出版社1996年版,第163-164页。
See François Knoepfler and Philippe Schweizer, La Nouvelle Loi Fédérale Suisse Sur le Droit International Privé(Partie Générale), 77 R. C. D. I. P. 225 (1988).
See F. K. Juenger, Choice of Law and Multi-State Justice 77-79 (1993).
法国最高法院的“福尔果案”(Forge’s Case),See M. Wolff, Private International Law 190-191 (1945). 英国法院的“科利尔诉利伐兹案”(Collier v. Rivaz),2 Curt. 855 (1841).
See Jacques Foyer, Requiem Pour le Renvoi, 70 R. C. D. I. P. 210 (1981).
See Niboyet, Traitè de droit international privè franscais 62-63 (1938-I).
参见韩德培:《国际私法上的反致问题》,载武汉大学国际法研究所编:《国际私法的理论与实践》,武汉大学出版社1984年版,第78-82页。
美国第二次冲突法重述则不同,美国的公共政策理论是用来反对法院地国法院的侵入,当执行有关外州诉因的诉讼违反法院地强有力的公共政策时,任何此类诉讼将不予以受理。See Restatement (Second) Conflicts of Laws sec.90 (1971).
See Jacob Dolinger, In Defence of the “General Part” Principles, in P. J. Borchers and J. Zekoll (eds.), International Conflict of Laws for the Third Millennium: Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 45 (2001).


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