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关于国际私法总则的若干思考——兼谈中国国际私法总则的制定

  2.基本制度
  国际私法的基本制度是指运用冲突规范以确定准据法的各项制度。冲突规范援引的准据法,可能是内国法,也可能是外国法。当准据法为内国法时,内国法院毫无疑问地适用本国的法律;相反地,如准据法为外国法,则可能会发生许多难以克服的实际困难,从而形成了如何运用冲突规范的所谓识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等一系列限制或排除适用外国法的基本制度。这是国际私法特有的制度,也是调整每一种国际民商事关系所必不可少的工具。晚近国际私法立法总则中均规定有这些基本制度,尽管各国在具体规定上有所差异,但趋同化现象日益明显。比如,多数国家在一定条件下承认反致,规避本国强行法无效,从严适用公共秩序保留条款,等等。以下主要阐述识别、反致和公共秩序等立法问题。
  (1)识别
  识别作为法院处理国际民商事案件的第一步,在实践中是经常的事,在理论上有不同的认识。 一些国家的国内立法规定了识别问题。例如,1991年《魁北克民法典》第3078条和1979年《匈牙利国际私法新法规》第3条均规定根据法院地法识别。1998年《突尼斯国际私法典》第27条和1992年《罗马尼亚国际私法》第3条则分别规定根据突尼斯法律和罗马尼亚法律识别。在巴西,法院基本上是根据诉因识别,但为识别的目的还规定了适用法院地法的两个例外。针对债务和财产有两种识别规则,《巴西民法典》第8条规定财产所在国法应适用于财产的识别和相关法律关系;第9条规定债务发生地法应适用于债务的识别和调整。 值得指出的是,美国前后两部冲突法重述也规定有识别条款,区别在于1934年第一次重述只是简单地规定根据法院地法识别,而1971年第二次重述区分了冲突法概念和本地法概念,前者一般依法院地法,后者依支配有关问题的法律。
  国际公约中规定识别条款的,例如,1928年《布斯塔曼特法典》确立了识别的一项基本条款和若干特殊条款。其第6条规定:“各缔约国在本法典并无规定的一切情况下,应对相当于第3条所述法律分类的法律制度或法律关系,适用其自己的解释。” 该法典的第112条、第113条、第131条、第164条和第239条分别是关于动产和不动产的区别、财产的其他法律分类、地役权的概念和分类、债务的概念和分类、商人资格的识别的特殊规定。1979年美洲国家间《关于国际私法上自然人住所的公约》建立了统一规则,以调整国际私法上自然人的住所,其第2条规定了住所应由四个方面因素决定的规则,即惯常居所地、主要营业地、单纯居住地、个人所在地,且上述因素是依顺序予以决定。在同样事项上,1968年《布鲁塞尔公约》第52条和第53条也有类似规定,公约确定自然人住所的基本定位是遵循法院地法,但是,如果根据法院地法,该人没有住所,那么法院将有权根据不同于法院地法的成员国法裁决确定其住所。因此有人称该公约为“双重规则(double rule)”。
  从一般意义上讲,识别是人类思维活动的一个普遍现象。通过识别,判定案件事实的性质和应援用的法律,在处理纯国内案件中也是一个十分重要的认识过程。只不过在纯国内案件中,法官只依据本国的法律观念和法律概念进行识别,并不发生识别冲突,因而不需要专门规定识别的依据问题。但在国际私法案件中,法官首先必须对国际民商事案件的事实性质作出识别和认定,并将其归入一定的法律范畴,才能决定适用哪一类或哪一条冲突规范。因此,识别问题是国际私法的一个基本问题, 有必要在国际私法总则中加以规范。
  (2)反致
  一些欧洲学者认为,近年来国内立法者建议的各种解决方法表明,用一种满意的方式解决反致问题的困难性。他们进一步认为,如果目标在于体系之间的较好协调,反致、识别或者附随问题就不应被纳入国内立法。因为,国内立法和判例法中的各种方法表明,我们离国际协调仍很遥远。 荣格也表达了同样的观点。
  但不论这些观点如何,国内立法中反致的前景仍然相当积极,新近颁布的单行国际私法法规大都采用了反致,只不过接受的程度有所不同。1965年《波兰国际私法》第4条,1966年《葡萄牙民法典》第16、17、18、20条(有些限制),1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条,1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第2(3)条,1986年《德国民法典》第4条(有些限制),1987年《瑞士联邦国际私法法规》第14条(只限于国际私法立法明确规定的事项),1992年《罗马尼亚国际私法》第4条,1995年《意大利国际私法制度改革法》第13条,1996年《列支敦士登国际私法》第5条和1998年《委内瑞拉国际私法》第4条等,均接受法院地法或第三国法的反致。而反致在法国和英国法院司法实践中的地位早已经显示。 美国第二次冲突法重述第8条对反致有三种规则,其基本规则是接受反致,但须考虑实际可行性。还有一些国家的国际私法立法表明,除非法律另有规定,不接受反致,其典型是1992年《突尼斯国际私法典》第35条。
  一些国际公约则拒绝反致。1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第15条规定:“凡适用依本公约指定的任何国家的法律,意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”在海牙公约中也能找到类似的规定,它们或者指明适用法是某一特定国家的内国法(如1978年《夫妻财产制法律适用公约》第4条),或者规定适用法不包括其法律选择规则(如1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第15条)。在1980年法国举行的国际私法会议上,弗耶(Jacques Foyer)教授发表了题为“Requiem Pour le Renvoi”的演讲,其中一个观点为,“海牙公约中的趋势说明,指定的适用法是排它性的指定国家的内国法而非其冲突规则”。 因此,一旦适用国际私法公约规则,也就意味着放弃适用法院地的冲突规则,即使受另一国冲突规则的支配也毫无意义。这是合乎逻辑的,也与公约的国际协调精神相吻合。
  众所周知,国际私法的一个主要目标在于追求判决结果的一致。 但各国的冲突规则也时常发生歧异,这就需要一个调和的方法,以求对于同一案件,无论由哪一个国家的法院受理,都将适用同一实体法规则,而得到同一的判决结果。承认反致,便是一个最好的调和方法。 它能本着协商精神促进判决的一致,并能增加法律选择的灵活性,有利于国际民商事纠纷的妥善解决。因此,在国际私法总则中有必要对反致及其适用范围加以明确规定。当然,国际公约由于其国际协调精神和宗旨,制订时不宜规定反致。换言之,统一实体法公约与法院地的冲突规则和其它国家的冲突规则相比,具有优先权。同样,当相关国家同属某一冲突法公约的成员国时,也就同时放弃了各自的冲突规则,而受该公约中的统一冲突法规则支配。
  (3)公共秩序
  公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在,其主要目的在于排除与法院地的公共秩序相抵触的外国法在内国的适用。 例如,1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条,1992年《罗马尼亚国际私法》第8条,1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条,1996年《列支敦士登国际私法》第6条,1998年《突尼斯国际私法典》第36条,1998年《委内瑞拉国际私法》第8条,1999年《白俄罗斯民法典》第1099条,等等。


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