二、融资租赁法律界定应该涵盖创新的融资租赁类型
成熟的租赁市场,融资租赁业务形形色色,一个融资租赁公司(金融租赁公司)能够经营的融资租赁业务名目繁多,如回租业务、经营租赁、转租赁、信托租赁、联合租赁、杠杆租赁等。国际上的大型生产厂商也纷纷建立自己的租赁公司,通过厂商租赁的形式推销自己的产品。我国的很多金融租赁公司也在积极的开展融资租赁的创新工作,开始涉足现代经营租赁业务。经营租赁是租赁业界经常使用的租赁形式也是租赁业拓宽业务的共同潮流,是现代融资租赁发展的高级阶段。融资租赁的法律界定应该考虑融资租赁外延上的变化,将创新形式的融资租赁纳入它的管辖范围。
从附随于租赁物所有权的风险及报酬的转移程度上分析,租赁是个广谱。如图所示,它的最原始一端,是同此种风险及报酬的转移毫不相干的只提供服务的交易,即存在于几千年的所谓“传统租赁”,也就是我国合同法规定的租赁合同业务;它的另一端则是完全转移上述风险和报酬而不提供任何服务的交易,即所谓“典型的融资租赁”,即我国合同法融资租赁合同规定的形式。但是在这整个广谱中,存在着提供服务的程度和上述风险和报酬转移程度而言,情况极其不相同的租赁交易形式。这些租赁的形式在租赁业界被统称为经营租赁,属于融资租赁中最具发展潜能的业务品种,我国的融资租赁界定应该涵盖这种融资租赁形式。
从出租人的资金来源上来看,融资租赁也出现了新的业务品种,如图所示:这些租赁形式都是随着资本市场发展而发展起来的,实务界认为都属于融资租赁业务,在法律上是否统一归入融资租赁管辖还有待于探讨,但是笔者认为其中的杠杆租赁应该归入融资租赁的法律界定,即融资租赁的法律界定中应该考虑杠杆租赁的因素。
三、我国融资租赁法律界定之完善
通过对部分国家和国际公约的融资租赁法律界定的比较,在总结我国融资租赁法律界定缺陷的基础上,笔者认为在民商法 中融资租赁应该界定为:
“融资租赁是指一方当事人(出租人),按照另一方(承租人)的规格要求同供货人订立合同,根据该合同,出租人按承租人就涉及其利益的部分所认可的条件取得商品,并同承租人订立合同,以承租人支付租金为条件,允许承租人占有并使用该商品。
前款所指的融资租赁必须包含以下特征:承租人指定设备和选择供货人,并且不主要地依赖出租人的技能和判断;出租人取得商品是同租赁合同相关联的,并且供货人明确知道该租赁合同已经或必将在出租人和承租人之间订立;买卖合同的生效是租赁合同生效的前提;出租人在任何时候都无意放弃租赁物的所有权,除非承租人以租赁物的市场价格购买。
第一款中的供货人可以是承租人本人,也可以是与出租人和承租人没有任何关系的第三方。
第一款中的承租人根据合同约定可以将租赁物转租赁给其他承租人,供货人和第一出租人之间的买卖合同和以后的所有租赁合同整体构成融资租赁。
第一款所称融资租赁可以以三方协议的形式订立,也可以通过一系列合同的形式订立,但是必须采用书面形式。
符合下列情况之一者视为出租人有意放弃租赁物的所有权:1、承租人在租赁期届满时自动取得租赁物所有权;2、承租人有权不支付额外费用或者仅支付名义租金续租;3、承租人有权不支付额外价格或者仅支付名义价格购买该租赁物;4、承租人有义务续租或者购买租赁物。”
根据此界定,融资租赁可以明确地与买卖、传统租赁相区别,并且涵盖了售后回租、转租赁、杠杆租赁、厂商租赁、经营租赁等创新的融资租赁类型,具有很强的可操作性。按照我国的融资租赁监管制度,在金融监管行政法规中的融资租赁界定应该和民商法中的界定相一致。如果是非银行类的金融机构所从事的融资租赁业务,可以在融资租赁的界定中要求出租人承担的租赁物余值风险不得超过一定比率(通常为20%),也可以实行融资租赁合同登记制度,以控制融资租赁带来的金融风险。
结 束 语
融资租赁最初作为一种引进外资的方式从日本传入我国,从繁荣到低弥再到复苏,历经近20年的风雨。与我国高速发展的经济相对比,融资租赁业增长缓慢。国内外专家学者通过长时间的研究和探讨,终于发现我国的融资租赁配套制度不完善是融资租赁业低弥的根本原因。1998年至2000年的三年间是我国融资租赁业发展的转折点,融资租赁相关的法律制度从无到有,初步建立了相对完善的融资租赁法律体系。随着我国入世承诺的逐步兑现,融资租赁业作为金融服务领域已经放开。国际融资租赁的理念和经营方式将逐渐渗透到我国,各国对融资租赁立法的差异也会凸显。笔者撰写此文的核心目的只有两个,一是比较各国之间包括与国际公约之间对融资租赁界定上的差别,以使准备进行融资租赁交易的承租人或出租人加以警觉,使他们意识到虽然冠以融资租赁名称,所签的融资租赁协议很可能被准据法认定为诸如买卖或者贷款的其他交易方式,以致造成不必要的惨重损失。第二个目的就是总结国际融资租赁界定上的经验和教训,以完善我国的融资租赁法律界定。很多实务界人士经常抱怨融资租赁法律界定的混乱,为了遵守
合同法、会计准则、税法、监管法规需要认真设计融资租赁合同以符合不同的法律,部分学者和租赁业者主张国家统一立法采用统一的融资租赁界定。由于融资租赁的特殊法律性质和经济特征,不应该采用单一的融资租赁界定方式,否则不能适应融资租赁业的发展。但是不采用单一的界定方式,会产生很多的法律冲突,使得冲突协调和解决问题成为融资租赁制度的重要课题。本文只是此课题的始点,此后的一系列问题将在以后的工作和学习中加以研讨。由于本论题的前沿性和参考资料获取渠道的限制,特别是笔者研究能力的欠缺,本文肯定存在不足之处,希望各位老师、同学以及研究融资租赁的学者加以指正。
【参考文献】中英文著作:
【1】 黄秀清 主编:《现代租赁经济理论与实务》,中华工商联合出版社,2000年版
【2】 欧阳卫民:《中国金融租赁业的现状和出路》,中国金融出版社,1999年版
【3】 裘企阳:《融资租赁理论探讨与实务操作》,中国财政经济出版社,2001年版
【4】 史燕平:《国际租赁的理论与实务》,对外经济贸易大学出版社,1996年版
【5】 《全球租赁概览》,Amembal & Associates, 1999年出版
【6】 刘敬东:《国际融资租赁交易中的法律问题》,人民公安大学出版社,2002年3月
【7】 赵维田著:《世贸组织的法律制度》,吉林人民出版社,2000年1月第1版
【8】 李国安主编:《国际货币金融法学》,北京大学出版社,1999年1月第1版
【9】 曹建明主编:《国际经济法学》,中国政法大学出版社,1999年1月第1版
【10】 梁慧星主编:《民商法论丛》,法律出版社,1994年12月第1版
【11】 河山、肖水著:《
合同法概要》,中国标准出版社,1999年4月第1版
【12】 朱家贤著:《租赁合同、融资租赁合同》,中国法制出版社,1999年9月第1版
【13】 田玲、田华编著:《金融租赁理论与实务》,武汉大学出版社,1998年1月第1版
【14】 叶文振著:《国际租赁学》,山西经济出版社,1999年9月第1版
【15】 [英] T•M•克拉克著:《租赁》、罗真遄等译物资出版社,1984年5月第1版
【16】 [美]罗伯特•E•普里查德:《租赁还是购买》,上海翻译出版公司,1984年
【17】 梁慧星主编、陆泽峰著《金融创新与法律变革》法律出版社2000年1月第1版。
【18】 张桂龙、刘向东著:《融资租赁合同》,人民法院出版社,2001年5月第1版。
【19】 李仁真主编:《国际金融法》,武汉大学出版社,1999年12月第1版。
【20】 查松著:《融资租赁法》,人民法院出版社1999年12月第一版。
【21】 [美]彼得•T•埃尔格斯:《租赁决策》,北京,中国财政经济出版社,1988年。
【22】 [加]温迪•多布森〔法〕皮埃尔•雅凯著,彭龙译:《WTO的金融服务自由化》,北京出版社2000年1月出版。
【23】 Sudhir P•Amembal,International leasing: the complete Guide,Amembal & Associates,2000
【24】 World leasing yearbook,(1986-2002), Euromoney Publication
中英文论文:
【25】 张辉:《中国金融租赁业发展简史》,《租赁动态与信息》,总期第21期2003年6月刊
【26】 Steven Gilyeart(美)著,裘企阳翻译:《论对租赁业的管制》,《租赁动态与信息》,总期第21期 2003年6月刊