三、合同的关联性是融资租赁界定的必要条件
究竟买卖合同和租赁合同的关联性是融资租赁的界定中的必要条件还是充分条件，各国的立法实践上的差异没有解决此问题。美国的商法定义表面上采用了充分条件的观点，只要满足了形式上关联性的要求就可以成就融资租赁，但实际上通过其他定义如担保利益，将其变更为必要要件，即同时还要满足其他条件，才能构成融资租赁。我国的
合同法采用了充分要件的态度，只要满足出租人根据承租人的要求购买租赁物租赁给承租人使用这一要件就构成融资租赁。但是国际融资租赁公约却明确采用了必要条件的态度，规定融资租赁的租金必须考虑摊提全部或者绝大部分成本才能构成融资租赁，而不仅仅要求买卖合同和租赁合同形式上的关联性。
前文已经论述过，立法上的差异来自于三方面的原因，取决于立法者对融资租赁的认识，融资租赁理论的支持程度以及保护利益的倾向性。根据我国的实践和立法，笔者认为应该采用必要条件而不能采用充分条件的方式界定融资租赁，除了要求买卖合同和租赁合同的关联性以外，还应该加入其他的条件来界定融资租赁。融资租赁与传统租赁的根本区别在于是承租人选择了租赁物件而不是出租人选择，也就是买卖合同和租赁合同的关联性，但是融资租赁与其他交易方式例如买卖的区别，却不是此关联性要求，而是所有权问题。因此仅仅要求买卖合同和租赁合同的关联性是不够的。我国合同法的界定过于简单，对买卖合同和租赁合同如何关联没有一个明确的标准，给实践中如何区分买卖和租赁以及其他交易形式带来了困难。
第二节 合同的主体要求
融资租赁与其他形式的交易不同，很多国家对于融资租赁的主体问题在法律中明确做了规定，这些规定有时直接影响到融资租赁的界定。
一、融资租赁法律界定主体要求之比较
主体问题对融资租赁法律界定的影响，主要有以下几个方面：
（一） 部分国家在典型融资租赁界定中往往排除消费型租赁即承租人为消费者的情况。例如美国统一商法典的融资租赁定义 ，就明确排除了消费型租赁。融资租赁中的出租人和承租人的权利和义务不利于对消费者利益给予特殊的保护，因此部分国家将消费型租赁单独立法，保护消费者的合法权益。目前消费型租赁与融资租赁相区别的国家一般都是市场经济比较发达的国家，例如美国、德国、英国。而包括我国在内的绝大多数国家对消费型租赁也列入融资租赁立法的调整，没有单独立法。但是近期部分国家对消费型租赁存在单独立法的趋势，如澳大利亚。
（二） 部分国家对融资租赁从业主体实行许可制度，未取得经营许可的主体不得从事融资租赁业务，不能签订融资租赁合同。由于融资租赁具有融资的功能，在很多国家被等同于贷款进行金融监管。目前对融资租赁进行金融监管的国家主要有意大利、洪都拉斯、土耳其、墨西哥、巴基斯坦、秘鲁、巴西、中国、加纳、比利时等国家。我国对融资租赁的监管机构主要是中国人民银行和商务部，其中中国人民银行对非银行类金融租赁公司进行监管，商务部对外商投资的租赁公司进行监管。金融业的监管属于强制法范畴，没有取得许可证的主体不能签订融资租赁合同，签订的融资租赁合同是无效的。 但是实践中对没有取得经营许可证的出租人签订的融资租赁合同不作为融资租赁对待，而是将其一系列合同区分对待，认定为买卖、租赁或者贷款，而不是作为无效的融资租赁合同对待，这种做法值得商榷。
（三）售后回租、厂商租赁和转租赁是否属于融资租赁范畴，是立法界存在争议的问题。融资租赁定义往往界定为三方当事人和两类合同，而售后回租 只涉及两方当事人，厂商租赁 业务中的出租人和设备供应商存在关联，转租赁 往往涉及四个以上的当事人，是否可以界定为融资租赁，即融资租赁的主体可不可以从数量上和关系上去界定的问题。美国统一商法典中并没有明确指出融资租赁必须为不存在任何关联的三个当事人，因此司法实践中将售后回租、厂商租赁、转租赁都归入融资租赁范畴，特别是厂商租赁已经成为美国最主要的融资租赁形式。国际融资租赁公约将转租赁明确界定为融资租赁的特殊形式，对于售后回租和厂商租赁没有明确规定。我国合同法也没有明确上述三种租赁形式是否属于
合同法界定的融资租赁。但是在《
金融租赁公司管理办法》中明确指出售后回租和转租赁是融资租赁的特殊形式。
二、融资租赁的法律界定不应该考虑主体因素
虽然目前国际上部分国家界定融资租赁时会考虑主体因素的影响，但是笔者认为界定融资租赁不应该考虑主体因素。针对消费型租赁来说绝大多数国家包括我国都没有因为涉及消费者利益而对消费型融资租赁单独立法，因此没有必要考虑承租人为消费者时对融资租赁界定的影响。主体受到金融监管部门的监管，是绝大多数发展中国家都存在的做法，而且监管方法基本上是颁发经营许可证，然而颁发许可证只能说明政府对经营融资租赁业务进行管制，而对于业务本身不能因为主体不能从事融资租赁业务就认定为其他业务，根据法律只能认定为融资租赁无效，但是从定性上仍然是融资租赁，而不是其他业务。实际上对融资租赁的监管有逐步取消的趋势，虽然我国仍然加紧制定相关的监管法规。融资租赁从业主体实际上非常广泛，以我国为例，除了商务部监管的外资租赁公司、中国人民银行监管的金融租赁公司和汽车租赁公司外，还存在着大量的没有监管的纯粹租赁公司，信托投资公司、银行、部分生产厂商，随着我国开放融资租赁金融服务市场，大批的外国租赁公司将进入我国从事融资租赁业务，可以说存在着大量的没有经营许可证的租赁公司从事融资租赁业务，因此没必要也不可能因为没有经营许可证就否认业务的性质属于融资租赁，而作为买卖合同和租赁合同分别对待。根据我国的业界实践，售后回租、转租赁、厂商租赁都被视为特殊的融资租赁形式，融资租赁的法律界定应该涵盖上述三类业务，这样融资租赁的主体问题实际上不再影响融资租赁的界定了，所以笔者认为对融资租赁的法律界定不应考虑主体因素。
第三节 所有权自动转让和廉价购买权
所有权问题一直是融资租赁难以解决的问题，也是大陆法系和英美法系对待融资租赁法律界定的差别之一。
一、所有权自动转让与廉价购买权对融资租赁界定之影响比较
所有权自动转让约定与廉价购买权是指协议中约定在租赁期届满时租赁物的所有权自动转移给承租人或者承租人有权选择以名义价格购买租赁物的条款。通常英美法系的国家在界定融资租赁时都排除了此类条款的存在。例如美国统一商法典规定 ：凡出现承租人有权不支付额外对价或者仅支付名义对价续租或者购买租赁物件的条款的任何合同中都不属于租赁合同，而视为有担保利益的其他合同，比如买卖或者贷款。英国将拥有此类条款的合同作为租购合同对待，与融资租赁和经营租赁相区别。相反在大陆法系国家却不反对融资租赁协议中制定此类条款，如法国。我国合同在界定中没有明确规定，但是在涉及融资租赁合同权利和义务时明确支持了所有权自动转让约定与廉价购买权条款 。在我国租赁业界的实践中绝大多数融资租赁合同都规定了名义购买权条款。国际私法协会制定的融资租赁公约回避了大陆法系和英美法系在所有权问题上的冲突，规定无论租赁物件在租赁期届满时的处理方式如何 ，只要符合其他条件都作为融资租赁处理。正是由于此类冲突的存在，国际融资公约没有取得广泛的效力。
二、租赁和买卖的根本区别仍然在于所有权的归属
租赁和买卖都是古老的交易方式，根据传统民法的观点它们之间的根本区别是标的物的所有权归属。租赁的所有权在租期中始终属于出租人，而买卖的根本目的是所有权转移给买受人。租赁和买卖似乎很好区分，但是自从诞生了所有权保留的分期付款买卖和融资租赁制度以来，区分租赁和买卖就成了很困难的事情。从标的物的风险来说，租赁的风险属于出租人，买卖的风险属于买受人，而融资租赁的风险却由承租人承担，融资租赁的租金支付又是分期的，所有权属于出租人，一切特征和所有权保留的分期付款买卖十分相似。如果所有权保留的分期付款买卖被作为独特的买卖制度被认可，那么将其与融资租赁区分极其困难，因为各方面的特征几乎是一样的。由于买卖和租赁的权利义务分配存在着根本差异，区分它们又是必须的。如何区分，就是融资租赁法律界定的任务了。
笔者认为，融资租赁和所有权保留的分期付款买卖的根本区别仍然是标的物的所有权归属。如果租赁协议的出租人从签订协议开始就无意拥有租赁物的所有权，保留所有权的根本目的是担保租金债权的实现，那么租赁协议就不构成融资租赁，即使协议的名称被冠以融资租赁，实际上是通过租赁掩盖的分期付款买卖。因此如果租赁协议中规定了租赁期届满时租赁物的所有权自动转移给承租人或者承租人有权以名义价格购买租赁物，已经表明出租人无意拥有租赁物的所有权，那么这种租赁协议应该被界定成买卖，而不是租赁，如果融资租赁协议中有此类条款，也应该界定为买卖。
三、融资租赁协议中应该禁止所有权自动转让和廉价购买权条款
