官不愿当被告,这是身份社会的必然。正如德国历史学家赫尔德说“中华帝国的道德学说与其现实的历史是矛盾的……孔子是一个伟大的名字,尽管我马上得承认它是一副枷锁,它不仅仅套在了孔子自己的头上,而且他怀着最美好的愿望,通过他的政治道德说教把这副枷锁永远地强加给了那些愚昧迷信的下层民众和中国的整个国家机构。”是“面子”――这种不可解脱的精神枷锁,将“父母官”押解到了躲避诉讼的选择之中。行政复议机关的首长,签署“同意维持”原行政决定――即回避解决“行政争议”,成为经常的选择――潜台词是“让他们打官司去吧,反正不告我”。行政复议走向“行政胡议”,复议长官的行政责任接近于无,行为代价指数接近“0”,根据合意法学厘定的代价原理――在确定条件下,行为数量与行为代价呈反比――行政胡议行为大涨,是可以解释的。
六、 行政复议准司法化――橘已成枳后橘的初恋回忆
1990年中国国务院颁行《
行政复议条例》,1999年全国人大常委会颁行《
行政复议法》,行政复议乃至行政诉讼法律制度的建立,曾经引起部分纯粹法学者骄傲――认为通过法学宣传活动,制度得以建立,是对中国的贡献。如果不考虑制度效益,仅仅是衡量制度“有、无”,的确是一个巨大贡献。但是,行政复议法律制度,经过本土人治资源的折磨,从行政复议演变成“行政胡议”,事实是明显的,也是令人惊心的。然而,并不是所有的中国法律学者,事先对此没有警觉。1989年龚祥瑞教授主编的《行政法和
行政诉讼法》这本小书中,主张的建立一种具有相对独立性的准司法、程序完善、体现现代行政法原则的行政争议处理制度。近年来,行政复议准司法化呼声再起,这就如同结婚后不美满的生活,勾起了初恋的回忆――当初行政复议制度建设的预期,和现实情况出现了较大差异――橘已成枳后,橘通过初恋回忆,企图重新成为当年的本我。
作为一名独立观察与思考的合意法学者,在行政复议法律制度进入反思与研讨的时辰,建议法学者深入研究中国权力社会的运行机制,重新设计出尽力降低本土人治资源对现代性法律制度影响的方案,从而将程序正义与自治的行政争议处理制度,铆在中国这块现代法治资源容易打滑的土地上。