论卧底侦查及其法律规制-法搜-中国法律信息搜索网

　　由上述论点可知，否定卧底侦查的正当性的人士，更加看重刑事法律的公正价值，强调对犯罪的追惩不能逾越法治和伦理的界限，社会防卫不能不择手段；而肯定卧底侦查的正当性的人士，则更注重刑事法律的功利价值，强调刑事法的运作应优先考虑打击犯罪和维护社会利益的需要。笔者以为，对于卧底侦查的正当性，既不能简单地加以肯定，也不能片面地加以否定；既要看到打击犯罪和保护社会安全的现实需要，也不能忽视这一特殊侦查手段潜藏的负作用，应当从价值分析、利益衡量的深层次去探寻卧底侦查的正当性根据。
　　公正和功利都是刑事诉讼活动所追求的价值目标。这两种价值之间存在对立统一的关系，储槐植先生对此做过精辟概括：没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。[2] 卧底侦查无疑是一种极具功利价值的刑事司法活动，对于侦破某些类型的案件具有常规侦查手段无法替代的作用。虽然这种侦查方式具有欺骗色彩并有可能损及犯罪嫌疑人的某些个人权益，但为了维护国家和社会的重大利益，对某些危害严重而难以查证的犯罪行为实施卧底侦查，是十分必要的，这是在权衡利弊得失之后的一种迫不得已的选择，因而具有违法外观的卧底侦查在法理上阻却违法，成为社会可以容忍和接受的行为。另一方面，在追求侦控犯罪的功利价值的同时，必须充分关注卧底侦查本身潜藏的各种弊端和危险，使功利价值受到公正价值的制约，把追诉犯罪和保障人权统一起来。卧底侦查的正当性根据，正是源于公正价值和功利价值、个体利益和社会利益之间的冲突和调谐。
　　三、卧底侦查的立法借鉴
　　20世纪下半叶以来，面对汹涌的犯罪浪潮特别是有组织犯罪的挑战，各国对刑事犯罪的追惩普遍实行了“双轨制”的策略，即对于绝大多数一般刑事犯罪案件的侦破，要求必须遵循正当程序原则及严格的证据规则；而对一些危害严重的犯罪如有组织犯罪，则允许采取不同于对付一般犯罪的某些非常规手段。在此背景之下，卧底侦查逐步为许多国家或地区的刑事立法所认可，同时，各国或地区有关立法中对卧底侦查的使用原则、范围、对象及控制程序等均作了严格的限制，以防止这一特殊侦查手段的滥用而导致破坏法治、侵犯人权的后果。下面以英美法系的美国和大陆法系的德国为例，简要介绍国外在卧底侦查方面的立法例，以供我国在制定相关法律时参考。
　　（一）美国
　　在美国，判例法和成文法都对卧底侦查施加了必要的限制。根据判例所创制的对卧底侦查的限制性手段主要有：1、赋予被告人对不当卧底侦查行为的抗辩权。例如在卧底侦查中司法人员或其代理人故意设计圈套引诱他人犯罪的，被告人可以自己的犯罪意图是圈套诱使的结果为由，在法庭上提出免罪辩护。2、通过司法审查排除违法性卧底侦查行为所取得的证据的效力。根据美国宪法所确立的正当程序原则，非法侦查的法律后果就是由此获取的证据将完全被排除，不得使用。