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法律文化与法律多元——在与国家法的互动中宽容地对待民间法

  另外,苏力先生在他撰写的《法律社会学》,“法律运行”一篇中写道:学者发现即使在利用民间方式解决纠纷,规避国家法时,国家法实际上也起着某种作用。例如,在我国农村,纠纷双方常问“私了”或“公了”的问题。尽管“私了”规避了国家法,也即抵制了国家法的介入,但国家法却始终伴随着“私了”的过程,因为“公了”被当作一种要求对方让步、讨价还价的基础。〔58〕又如在有的刑事案件中,国家法对该违法行为否定评价越强,“私了”所须花费的成本就越大,国家法成了“私了”的“价格尺度”。立法者辛辛苦苦设计的精妙法律却成了人们玩弄法律,规避法律的法律依据,不知是不是民间法黑色的幽了国家法一默?韦伯(Marx Weber)在说“正是这些怀有私人利益的当事人会千方百计地歪曲法律的真正意义” 〔59〕时,是否想到了民间法也会有异曲同工之妙?
  当然在民间法悄悄改变国家法的施行之时,国家法也正“恰恰是在这一抵制和规避过程中渗透进入这一非国家法的规范形式的运作中,从而悄悄地修改非国家法的规范形式。〔60〕
  (二) 动态关系。
  上文所关注的是民间法与国家法之间的互动关系。其实正如两位……所说的:“法律制度不是静止的,它不断在动,在变化,观察均衡状态下的社会制度是必要的,但是实际上社会制度也面临不断的冲突和变化。〔61〕研究民间法与国家法之间的关系必定也不能忽略动态的法律之间的相互作用――即它们的变化如何导致对方的相应变迁。通过立法手段干预其界域内的社会领域是中央集权政府常用的方法之一。但是法律变革或其他指导变迁的企图往往难以达到目的,甚至在它们完全或部分成功后,却带来了出乎意料的结果。这部分是由于新的法律必须接受现行的社会安排,而后者早有了其约束性的义务。但生效的立法又往往以改变现行社会安排为明确目的。然而社会安排实际上又比新法律强大的多。〔62〕
  摩尔在同一本书中举了长期生活在乞力马扎罗山脚下的查加人的个案:在坦桑尼亚独立后,政府实行了一系列措施,旨在废除不平等的酋长制,政法采取的措施不可谓不严厉――“第一,由法律直接削减他们的权力;第二,由立法机关建立几个酋长之上的行政机关;第三,也可能是最严厉的,扩大各种有代表性的立法机构和委员会的权力。1963年废除酋长制的立法有效的将正式的地方行政权赋予了新的从平民世系中所吸收的行政精英;并且根据参加非民联〔63〕的年数长短和资格高低任命官员。这样法律便重组和重新分配了一些官职,并且建立了新的招募官员的标准。” 〔64〕然而这是否达到了政府预期的人人平等的理想境界了呢?恐怕不是:这一法律没有也不能够完全取消首领家庭所享有的非正式的优越地位。一则,几代以来,他们都比其部族成员富足的多,这使其有能力为孩子支付更多的学费。〔65〕他们的近亲密友也会得到相应的好处。而在非洲化的行政机关中有文化的人即为稀缺和急需,因此这些人往往占据着有实权的重要位置,也因此比没文化的“农民兄弟”更加有权。除了少数的例外,前首领大多退位了,但接替者却正是他们的亲朋好友和子孙后代。与那些新权贵比肩的正是那些旧时精英的亲友们,所以说他们能够胜任新旧公务员的招收标准。〔66〕这些并不是一时一地的偶然现象,家庭经济状况和生活环境对一个人成长的影响是会悄悄的“遗传的”,这种影响甚至是根深蒂固的!
  可见用国家法促使民间法与民间法的社会改革即使不是决不可能,也并非如立法者主观想像的那样简单。纵观国家法与民间法的静态、动态关系,上文所述的,民间法与民间的冲突,民间法对国家法的变相作用一方面表明了国家法不可一味的粗暴对待民间法,两种法律形态的特征不同,它们的起源和根基也不同:后者扎根于社会生活,人们的习惯之中,并且是长时期,逐渐点滴积累起来的,其实具有天然的合理性;而前者只是靠少数人,特别是以小群精英分子在短时间内,靠其自身的知识,参阅各种法律人为建构起来的,〔67〕它虽具有合法性,但在当时当地未必有很大的合理性,尤其对于法治外发型国家,那些头已伸向西方的法治国,而身躯和脚仍深深扎根于本土的国家而言。我们应该看到许多行之有效的法律和制度,并不完全是人们理性和聪明设计的结果,更多的是人们的行动和实践的结果。〔68〕另一方面表明,把毕生心血倾于“改革”的法学家以及专业法律改革者和法规修改者自然会过高的估计他们工作的影响。〔69〕重要的习惯法制度皆是特定历史、文化及社会情境之下各利益和要求相互长期作用之复杂结果,〔70〕它们往往比依靠国家强制力而执行的国家法更强大,更有权威,也更不易动摇。


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