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法律文化与法律多元——在与国家法的互动中宽容地对待民间法

  民间法对制定法的作用首先表现在积极的一面:它可以加强国家法的积极方面,抵消它的消极方面。例如,民众法除了解决冲突之外还具有调查政府官员的腐败,反对政府官员的不公正,帮助民众行使权利,抵制多种统治集团等等。〔48〕这是皆大欢喜的一种局面,不仅有利于国家法的执行,提高国家法的实效性,还有利于民众对国家法的认可和信任更为重要的是在没有破坏乡土秩序的基础上实现了国家法与民间法的整合。例如,在中国明清律中对“典”的规定,正是从当时民间极尽发达的典当业,甚至溯其源至唐、宋乃至更早的六朝就出现的关于典的习惯法中演化而来的。〔49〕另一方面,首先,官方法可能促使本地法实行,有时官方的机构甚至被用来保护本地法。其次,即使在官方法的标准与本地法的标准不同时,官方法干预也可能加强而不是削弱本地法。〔50〕
  其次,民间法常常失效或者被规避。强烈的利益会驱动人们违反法律规范,而不顾强制机制可能带来的惩罚。当这种情形变得习以为常之时,保障性的强制力就会名存实亡。这就是法学家所谓“通过习惯法的堕落”。〔51〕有时甚至不必是强烈的利益驱使,人们仅仅出于便利,甚至是不愿改变生活习惯的原因,使他们在国家法鞭长莫及的地方,我行我素地适用民间法。例如清代严禁以异姓子承宗,然而民间以外宗为继者比比皆是,在这种习惯强而有力时,远近族人(包括昭穆相当之人)或任其自便,不加干涉,或实际上已不能够过问了。〔52〕前文所述台湾的女儿“抛弃继承权”也是一例。另外更常见的是民间法支持下的民众对国家法的规避。〔53〕例如《法律社会学导论》中举的美国法学家麦考利(Stewart Macaulay)的发现,商人在他们的商业事务中总是尽量避免触惹法律和律师,“如果出现问题”,一位商人解释道,“你可用电话通知对方来解决问题。如果你还想做生意的话,那就不必各自搬出有关法律合同的条款。假如一个人想继续留在商界,他就不应该向律师求助……〔54〕再举一个身边的例子,我国现行法律严禁企业之间安相互借贷资金。〔55〕但是民间确实有借贷的需要,因此人们往往以私人借贷之名行企业借贷之实。
  另一方面国家法也会使民间法破坏殆尽。例如在中国解放后,特别是农村合作化运动后,新政权对原有的在乡里民间遗留下来的宗族法、村落法,一味地否定,用国家法、国家权力取代原有的民间法资源。殊不知原有的民间法中有积淀了百千年的文化传统,更有一些可以为国家法吸收的合理养分,一味否定的做法不仅使得民间法资源受到重大破坏,还使乡民的纯朴道德大大后退了。
  最后,除了上述两种关系,民间法与国家法最为常见的相互影响的形式是,民间法使国家法的作用发生了变形,预期的目标未曾达致,反而出现了立法者从来没想到过的结果――与立法者原意有天壤之别的结果。
  第一,还是摩尔在《法律发展》中的例子。他说在纽约的服装业中存在着固有的强大的习惯法,这使得工会代表〔56〕对违反国家劳动法的企业主睁一只眼,闭一只眼,从而得到后者以礼物形式的回报,另外,服装业中的承包商有赖于批发商分配给他们的服装业务,因此他们往往并不急于催讨批发商欠他们的货款。但是,显而易见,法律仍是这幅动态画面中的重要部分。事实上,假定没有大量相关的劳动法规,工会代表就不可能获得他所拥有的强大地位,不可能成为稀缺资源的分配者。实际上,他不会真用工会条款去限制工资和工时,但他的法律权力赋予了他一些东西(利益)可去交换。而若非承包商有权即刻收回批发商欠款的法律权利,他忍住不催也不可能是个恩惠。正是因为他在法律上有权如此行事而没有如此去做,所以说他做出了“赠与”。这样法律权利在这些关系中被用在了反面。〔57〕


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