这从另一方面说明了法律多元其实是在任何社会都存在的现象,国家法和民间法的共存也非一朝一夕之事,法律多元是我们值得关注和重视的问题。首先这可以挣脱一贯对于法律狭隘的形式主义的理解――仅视法律为国家的产物,仅仅研究国家正式颁布的法典和制度。“法是有国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的反映统治阶级意志的规范系统。〔36〕其次,不仅仅看到法律的形式方面,着力于文化,历史传统对于法律和法律运行产生的影响;最后,承认法律多元和民间法的重要性,这将有助于国家法和民间法的良性互动,理解和利用民间法的合理性。因为法律多元的研究必然涉及国家法(尤其是制定法)和民间法的互动关系和国家制定法有效性的发生领域。〔37〕总之,在极其深奥微妙的法律多元主义的社会学著作中,……常常勾设复杂的法律模式并能获得――从较为狭窄的角度观察所不能获得的――对各种各样规则的新的理解。〔38〕
至于法律多元的具体内容,则各家的法学家又是见仁见智了,除了上文列举的昂格尔,千叶正士和埃尔利希的说法,更有统治法与从属法,国家的法与民众的法,国家法与民俗法,官方法与本地法等等。〔39〕以上各法纷纭,可大体亦不外乎两类法律,一类包括统治法、国家的法、官方法,另一类则是从属法、民俗法、民众的法与本地法。可见法律多元其着重突出的是可以被一般的理解为由特定国家机关制定、颁布、实行和自上而下予以实施的法律〔40〕――国家法,和并非由国家制定的,“是人们在社会中根据事实和经验,根据某种社会权威和组织确定的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”〔41〕――民间法的法律二元结构。并且由于法律多元针对的是国家法律中心主义的一元论法律,因此它尤其强调,民间法在二元结构中的重要作用以及民间法与国家法之间的互动关系,从而要求国家法尊重和理解地对待民间法与民间法资源。事实上,国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律,无论其作用多么重要,它们只能是整个法律秩序的一个部分,在国家法之外、之下,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础。〔42〕这里“各种各样其他类型的法律“,主要就是指民间法,而法社会学家埃尔利希更是从国家法的制裁手段出发认为:“法律的真正制裁来源于这种事实:一般而言,没人愿意被排除在社团之外,即被排除在公民关系、家庭、朋友、职业、教堂、商业团体之外,拒绝遵守规范就导致维系个人与社会团体之间契约作用的减弱。〔43〕这里的“这种事实”又无疑是与民间法、习惯规则难以分离的。
当然,民间法的重要性更是体现于它对国家法的影响和持久作用上,这将是下一部分文章的主旨。
三、 国家法与民间法的互动
就像法律是多元的一样,民间法与制定法的关系也是异常复杂和多样的。习惯法,广而言之民间法,与国家法之间即互相渗透、配合,又彼此抵触、〔44〕冲突……相互间有正向作用、逆向作用,也有直接作用和变相间接的作用,下文则将先从静态关系与动态关系来分层讨论。
(一) 静态关系。
讨论国家法与民间法之间的关系并非一个全新的论题,甚至前人在此论著颇丰,只是他们往往关注于国家法对民间法的指导、改变或两者之间的冲突矛盾。〔45〕甚至仍旧站在国家法中心主义的立场上进行论述。于是“它们(从社会生活中自然演进相互来的法规)对国家强制法的影响程度往往被低估而法律对它们的作用则被夸大。〔46〕而民间法对于制定法所产生的各种作用正是本文的重点。
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