然而更早的,“法律多元这一概念始于人类学的研究,特别是西方学者对非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的。〔25〕其实法人类学家马林诺夫斯基(原始法律强制力的性质是非常复杂和分散的……若以中央权威、法典、法庭和警察来界定法律强制力,我们必然会得出原始社会的法律不需要强制执行,它被人们自发地遵守着的结论。)〔26〕和波斯皮斯尔 (Pospisil)(任何一个社会都不是只有一个单独的、一致的法律制度,社会中有多少次群体,就有多少法律制度。)〔27〕对法律的论述中早已抛开了把法与统治者意志、国家强制力相联系的观点,直接和间接承认了法律的多样性和多元性。
这样我们立刻会发现一个“巧合”,文化、法律多元的概念最早都是由人类学家所提供的,或许这就不仅仅是巧合而有所奥秘吧,只要我们想到人类学家是第一批来到异种文化环境中的人,以研究他种文化为己任的人,正是他们发现了文化的对立、冲突和多样性。回到法律文化问题上来,发现它的深入探讨必然要思及各种形态的法律,特别是以非国家强制形态存在的民间法。〔28〕因为一方面,在文化作为人类生存的特有方式的统一性中,同时又存在着文化的多样性,而人类生活在这种多样性中……〔29〕另一方面,文化又往往是人们长期实践中无意识产生的,是在日常生活的需求中,自发自然的经验中点滴积累起来的。法律文化作为一种文化形式,也是一个历史的连续过程。〔30〕而民间法又正是在长期的社会生活中逐渐形成的,有些是通过共同议定和约定而成的,没有什么外部力量的干预和敦促,它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。〔31〕可见文化与法律多元、民间法有着内在的暗合。这不仅因为民间法反映了文化,包括法律文化中最自然、最本质的东西,而且,研究法律多元,特别是民间法与国家法的相互作用关系,最重要的亦莫过于研究民间法文化与国家法之间的互动,因为正是从民间法中最稳定和本质的因素――文化入手,才更易了解和观察它与国家法的关联(相互间的冲突、协和与影响)。
下文将从这儿引申开去,讨论法律多元的起源和内容。
如前所述正是来到“原始社会”的人类学家发现一种多种文化以及相应的多种法律体系共存的状态。一方面,殖民者带来了现代西方文化和西方的法律制度,将之强加给殖民地人民;另一方面,殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律。在许多地方,殖民地人民仍然习惯于他们的法律文化,一旦发生了纠纷,他们并不借助于那些殖民者给他们带来的西方的,据说是更公正完美的法律制度,而更多的借助于被殖民者称之为“原始的”、“低级的”法律制度。这样,在这些殖民地或前殖民地国家就同时存在着并有效地运作着两种或几种完全不同的法律制度。〔32〕正是从这里他们发现了法律多元。法律多元这个概念一俟发明就立即扩张出了它的发源地,率先延伸至所有力图“法治化”的法治外发型国家。在这样的国家利益方面政府有强烈的法治愿望,积极从西方引进“先进”的法律和法律制度,另一方面,民众在日常生活,处理争讼时并不买这些外国法的帐,依旧我行我素,依依不舍与自己所习惯的“本土法”,因此引起了许多思考、纷争,诸如法律的合法性问题,法治现代化道路之争等等。如林端先生所说的?进一步,西方学者还发现即使在现代西方发达资本主义社会中也普遍存在着法律的多元现象。因为这些国家也有历史,有外来的影响,有社会变革和法律,有文化的断裂和更新,有大量的移民等等。因此,在社会中实际上存在着文化的多元,这种文化的多元对社会的法律造成了深刻和广泛的影响。〔33〕如日本,古代受中国传统法律的影响非浅,在明治维新时代先后继受了法、德两国的法律,在二战后又深受美国法的影响,法律中诸多因素并存。即使是最典型的资本主义国家和法治国这种情况仍不可避免。法人类学家摩尔(Moore)在他的《作为过程的法律》(Law as Progress)中举了个纽约服装行业中存在于国家法之外的规则的例子:不管服装业的“游戏规则”是合法的、非法的,还是不涉法的,不遵守它便会有惩罚:经济的损失,名誉和商誉的丧失,以至最后被逐出致富的大道。留在服装行业中获取成功的渴望诱导人们要遵守这些规则。可以做出这样的推断:至少有些法律规则的遵守与其说是出于国家直接的潜在强制的缘故,还不如说是出于一种强制和诱导――正是这种强制和诱导使得人们遵守社会领域中的非法律习俗。事实上,人们守法的压力可能来自于其所相关的若干社会环境。国家强制力的威胁远没有其他压制和诱导那么直接。〔34〕这种行业内的“游戏规则”正是国家法律之外的其他法律规则的体现,说明现代西方国家也不是由唯一一种国家制定法垄断了法律。所以法律多元主义可以宽泛地理解为“实在单一政治共同体中存在不同的法律制度或文化。〔35〕
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