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诉讼证明释论

  可以自由证明的事项主要是诉讼程序事项。依德国民事诉讼理论上的通说,法官职权调查的事实(如诉讼要件等)、无须言词辩论的程序事实(如申请回避的事由)、官署报告书等均得为自由证明。[3]刑事诉讼法学者有认为,诉讼法上的事实包括:(1)作为诉讼条件的事实;(2)作为诉讼行为要件的事实;(3)证明证据能力和证明力的事实;(4)其他诉讼法上的事实。涉及某一证据是否存在的事实,是诉讼法上的事实,经自由的证明即可。[4]至于非讼案件中案件事实的证明也属于自由证明。[5]自由证明的证据是否在法庭出示,出示以后用什么方式调查,多由法院裁量。
  (二)证明和疏明
  以是否需要使法官心证达到确信为标准,将诉讼证明分为证明和疏明(或释明)。证明与疏明都是证实行为,但影响法官心证形成的程度有所不同。
  所谓证明,是指让法官确信要证事实为真的诉讼证明。让法官对要证事实达到确信状态时,即该事实已被证明。这种确信状态,即符合证明标准的证明状态,对此虽无明确恒一的标准,但可理解为“社会上普通人的不夹杂任何疑念的相信”。比如,民事诉讼和行政诉讼为优势盖然性,刑事诉讼则是超出合理怀疑(英美法系)或高度盖然性(即接近事实必然发生的程度)(大陆法系)。
  所谓疏明(Glaubhaftmachung),是指法官根据有限的证据可以大致推断要证事实为真的状态,就是说当事人或公诉人对自已所主张的事实虽未达到确信的程度、但提出使法官推测大体真实程度的证据即可。
  虽然“严格证明和自由证明”与“证明和疏明”的分类标准不同,但是大体上,与“严格证明”相应的是“证明”,与“自由证明” 相应的是“疏明”。严格证明的实体法事实,为证明责任的主要对象,对其证明须以法定的证据方法并依法定的调查判断程序,且其证明标准是法官内心的确信。自由证明的程序法事项,并非证明责任的对象,对其证明不不必以法定的证据方法或者不必依法定的调查判断程序,且其证明标准则为法官内心的大体上确实。
  正因为自由证明所要求的证明程序不怎么慎重,疏明所要求的证明标准不高,所以能够作为自由证明和疏明的对象只限于法律有明文规定的程序性的事实或诉讼中附带性的事实,例如申请回避的原因、要求阅览法庭记录的第三者应与案件有利害关系的要件、证人拒绝作证的理由等。[6]
  将程序法事项作为“自由证明对象”或“疏明对象”,并非意味着法律本身不重视程序,而是考虑到迅速处理程序问题,以保证诉讼迅速进行和避免诉讼延误。因此,自由证明和疏明时所使用的证据方法只限于能够立即进行调查的证据方法,例如申请正在庭上的人作为证人、提出现在所持有的文书等。有时遇到疏明缺乏证据时,法院根据情况允许当事人以寄存保证金或宣誓替代疏明。在这种情况下,如以后发现所主张的事实是虚伪的,就没收保证金或处以罚款。[7]


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