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重审“从身份到契约”

  与此类似,该书还说明在洛克和其他自然权利哲学家所处时代之前,人们以很有限地、极有选择的方式应用权利概念,权利更多地被理解仅为一定集团、阶层或民族的人享有的特权;[6]说明了犹太-基督教传统虽然塑造了中世纪人们对现世的漠视,但其对私人道德(private morality)的重视等等因素却又有助于理解人权,正是这种观念为现代宪政提供了基石;[7]说明了在美国建国之初除马萨诸塞州以外的各州都实行立法权至上,而马萨诸塞州除了以普选代表的办法来防止权力滥用外,还采用了权力分立和权力制衡的体制,赋予政府更多的牵制州立法机关的权力,只有马萨诸塞州的宪法与现在的美国宪法更为相似;[8]等等。这里,传统确“不仅仅是一个历史上曾经存在的过去,同时还是个历史地存在的现在”,[9]尊重传统、重视过程的态度历历可见。与此同时,作为法律研习者,我却不得不给我的法律基础知识打上越来越多的问号,心情似乎也愈加凝重起来。当然,诸如此类的震动并非第一次,也曾触目于我辈反对或认同的三权分立并非就是彼三权分立,也曾惊心于美国和德国的法官和律师并不同意将他们的诉讼模式作当事人主义和职权主义的划分。这种种都好似为我这个一直以来主要依赖各种评介型著作和学者(包括外国学者)的著作来了解我们当今要研究、借鉴、学习甚至模仿的外界对象的读者(此时我更感到自己是一个受众),在自以为熟悉的建筑里开启了尘封的门径;真是颇有些亦喜亦悲的感觉。正因为如此,在有学者认为“建立法治是中国现代化的前提,而弄清楚中国旧有法学何以不能把中国建成一个法治社会则是建立法治的先决条件”的同时,愚以为弄清楚我们当今要研究、借鉴、学习甚至模仿的外界对象的庐山真面目同样重要!
  通过以上重审,我们不妨检讨一二:第一,我们有好求普适“公式”,以赚得事半功倍之嫌。否则,学界何以颇多“公式”之争,又何以每次都有许许多多的人参与而集中学界大量的研究力量?第二,与好求普适“公式”相生的就是理论上的探讨往往偏离了解释社会现象以期促进美好生活的初衷,而趋于争出对错、分出高下以求归一。事实上,如上所述,观点背离或相对的双方往往共享其理论论证之三段论的大前提(尽管这种大前提也许非真)!从中我们还可悟出几分理论界和实践界总是难以携手共进的原由:一方面,实践界希求针对性的答案,更重要的是以此来衡量某种、某些或某类理论存在的价值;另一方面,历史无数次地证明某种解释或对策不可能永远完完全全地有效,何况我们的解释和对策还在归一的过程之中,而这一过程又同时在消减着可能在彼时彼地有效的解释和对策,这样也就无怪于我们似乎永远没有及时的“对策”。第三,我们时常忽略论著对事实的有条件的论断与事实本身的距离,忽略著名学者的研究成就与其论断的正确性之间的距离。我们通常采用的方法是以假说为先导,诉诸经验事实,以证实有关假说并将其提升为用以进一步阐释其他现象的依据;韦伯所称的“思想图象”对于研究十分必要,但与此同时它既不是事实本身,也不可能是描述事实的标准。的确,此事古难全,距离的两端各有其独立价值;问题不是(也不可能)完全消除距离,而是能明了和正视这种距离。第四,人类历史积累和流传的知识(经验)十分重要,但知识受时空所限,加之世界恒动;故而,保有和发展批判性思考的方法和能力至为重要。此种情势之下,法律教育的改革任重道远。
  余了,还想表达的一点就是,正如有人说“小说除了人物是假的之外都是真的,史书除了人物是真的之外都是假的”也有几分道理一样,期待着评介型著作能有更开阔的视野,对外文的引用也更加全面和审慎。[10]


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