重审“从身份到契约”
邵明
【关键词】重审 从身份到契约
【全文】
重审“从身份到契约”
――读《美国公民与
宪法》［1］有感
许旭 邵明
100多年前，英国历史法学派的奠基人、著名的法律史学家梅因（Sir Henry Maine,1822-1888）通过对古代社会法律的研究，得出了著名的“公式”：“进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动。”［2］100多年后，由于梅因的著名、由于我国1978年以来几次大的经济体制改革及随之进行的政治体制改革，这一公式渐渐从其社会背景和文本背景中剥离出来而定型为肯定人类从奴隶制的、封建制的这两个奉行等级特权的身份社会到资本主义的契约社会是历史之必然的“公式”。“公式”名者，一是适用范围广，二可据此进行推论和演算。梅因似乎也要因此而约等于这一“脱脂”公式了。然而，在笔者看来，势易时移之下更值得推崇和汲取的是他作为一个学者的敏锐和对自然法理论适时地检讨；是他将法律作为一个过程来看待和研究的方法。马克思主义经典作家恩格斯和著名法学家庞德对之给予的正面评价也许应从这方面来理解。［3］否则，就难怪我们会忽略“从身份到契约”这一公式的前提、忽略梅因认为任何社会都有契约的存在而陷入尴尬：既愤愤不平于“静止社会”的归纳，又欢欣鼓舞于“从身份到契约”的公式；既火眼金睛地否定了将中国社会归为静止社会的论断，又大张旗鼓地接受了与之相辅相成的结论。值得注意的是，主张我国应依循这一公式的人们自不待言；但恐反对者也存在一个内隐的认同，即认定至少西方社会的发展确是依循这一公式的，只是我国国情特殊而不能因循此一公式。
行文至此，我们来看看美国教育部主持并承担文责的公民普及性教育读物的说法。［4］该书第五章讨论美国宪政的英国源头，认为英国的封建制改变了人们受统治的方式。这是一种领主分封土地，封臣（vassals）宣誓效忠于领主并有权要求保护的政治组织形式。该书认为封建政府依赖于领主与封臣之间一系列的协议和契约，每个契约都包括双方互相之间的权利和义务；所以，封建主义蕴涵了政府建立在契约之上的思想――拥有权势者保证尊重向他们宣誓效忠的人们的权利。因为封建主义包含契约思想，所以它对宪政的发展十分重要。［5］由此可见，该书并未将奉行特权等级的封建社会归纳为“身份社会”，将资本主义归纳为“契约社会”；相反，该书看到了封建等级制的另一面，即要求权利义务明晰；进而认为，封建时代的契约思想是现代宪政和个人权利发展的重要渊源，认为今天的思想和制度蕴于传统之中。换言之，它并没有将西方社会（至少是梅因所生长的英国社会）的发展总结为如我们所理解的一样经历了从封建主义的身份社会到资本主义的契约社会的转变。
