|
那么如果合并在一起的话是否就能够保证公平了呢？实际上我们认为也不尽然。合并在一起的话就会有一个很大的问题。比如说一个诉讼，甲找到了丙了，就会引起一个诉讼，这个诉讼打了一半的时候，甲1进来了，他要求合并，那么，明天甲2又进来了，甲3又进来了，进来了很多的债权人。这个时候法院对于一个案子要变成很多的案子来审理，造成了久拖不绝，造成案件越来越复杂。因为每一个案子的案情完全不一样。所以在这个情况下这里面的问题就很难以解决。另外还有一种情况，甲已经告了丙，并获得了一审的胜诉，二审的时候甲1要进来行使代位权，法院说对不起，在一审可以合并，但是在二审的时候，因为有了判决，所以你不能再进来了。那么不允许他进来是否就意味着他就不能再行使代位权了呢？法律上来讲他仍然可以行使代位权。那么怎么办？他只好再另外提起一个代位权的诉讼。而我们刚才说了，两个代位权的诉讼必须合并成一个，否这他就会出现麻烦。如果这时候提起代位权的诉讼，一个在一审一个在二审，就没有办法弄。所以我认为在这样一种情况，甚至还包括象一审二审都完结了，但是其他债权人想进来，虽然他不能提起代位权诉讼，但他可以提起次债务人破产，或者申请债务人的破产。那么他只要申请破产，债务人没有履行债务的能力，所有关于债务人的债权债务关系统统终止，进入破产程序。所以其他代位权人的代位权程序可能就白行使了，功夫白花了。在这种情况下的结果，我认为实际操作上来说具有相当大的不可操作性。
还有一个关于代位权的客体的问题，代位权的客体，最高法院的司法解释上谈到的是代位权的客体应当是以金钱给付为内容的债权。这里面把它局限在金钱给付为内容，这里面我觉得也有可以探讨的地方。举两个例子来说。第一个：甲把100台电脑卖给乙，乙把电脑转卖给丙，且都交付了，而丙没有付款，乙也没有付款。即交付行为完成，但付款行为未完成。在这种情况下，但乙怠于对丙行使债权的时候，甲当然可以行使代位权。因为乙对丙的债权是以金钱给付为内容的。
但反过来同样一个例子，稍微有点差别就有可能完全不一样了：比如说还是甲卖100台电脑给乙，而丙不是把这100台电脑卖给丙，而是将这100台电脑和丙的100吨钢材进行了互易。在这种情况下，甲对于丙是否还能行使代位权呢？这个时候按照最高法院的司法解释，在我的理解，可能就不行。为什么呢？原因在于，乙对丙的债权应该是以金钱给付为内容的，而现在他们是一个互易合同，互易合同不是一个具有金钱给付为内容的。所以在这种情况下他就不能行使代位权。我认为在这种情况下就会使代位权的意义大大缩小。
第三点我想谈一点关于代位权行使的要件问题，以及代位权行使的一些问题。首先我们来谈谈要件问题。代位权行使的要件有好几个，这个在最高法院的司法解释和教科书上都谈到了。我只谈一点，即所谓怠于行使债权。什么叫做怠于行使债权呢？对于这一点来讲，我对最高法院的司法解释也有一些我自己的看法。最高法院关于怠于行使是这样解释的：债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者是仲裁方式向其债务人即次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人到期债权未能实现的，这就叫做怠于行使债权。从意义上我们可以抽象一点理解，即当债务人对于次债务人的债权到期了，但是他不以诉讼或者仲裁方式行使，这时如债权人认为对自己债权构成一定的损害的，他就可以行使代位权。这种做法似乎对“怠于”两字的理解，我觉得过于苛刻。
因为我们认为所谓怠于行使，有很强烈的主观色彩。怠于必须有懈怠，不积极的成分在里面。因此债务人是否怠于对于次债务人行使债权，这时的判断不光要考虑客观因素，还要考虑它的主观因素。当一个债务人没有向次债务人行使债权的时候，或者他没有起诉他的时候，他可能具有多方面的原因。比如他可能正在搜集证据，也可能为打官司而筹集经费，或者正在与次债务人进行谈判以抵消债权债务。在这些情况下都可能使债务人对于次债务人没有及时的提起诉讼。这种情况下不能说他是怠于行使债权。所以司法解释实际上因这一点对债务人来说不太公平。因为债务人在这种情况下就变成了怠于行使债权，此时就要行使代位权了，这样来讲实际上对债务人甚至是次债务人都存在不公平的现象。所以我个人认为在最高法院的司法解释里或者将来在涉及代位权制度的时候应该加入催告程序，这样会更加合理，这样可以把这样一个问题更加缓和一点。催告程序是什么呢？比如说债权人认为债务人有怠于行使债权的时候，债权人可以向债务人催告，催告可以有两种，一种是一般意义上的催告，或者是诉讼催告。一般意义的催告即告知债务人应向次债务人主张权利。而诉讼催告即给对方一个期限，这个期限可以是法定的，即要求债务人在一定期限内起诉次债务人，如果不起诉，过了这个期限后，我作为债权人，便可以行使代位权。这种情况下的这种考虑，实际上考虑到了客观因素，也考虑到了债务人的主观因素。把两个因素考虑在一起，这样我觉得就会更加圆满一些。这是关于要件问题。
|
