钱明星：好，谢谢魏振瀛教授的发言。我们下面首先请王利明教授对魏振瀛教授的演讲作评议。
王利明：各位老师、各位同学，魏老师是我们民法学界的前辈，是和我的老师——佟老师同时代的。我个人对魏老师多年来对我们国家的民事立法、民法学的发展做出的贡献表示非常的钦佩，对魏老师非常的尊重。魏老师刚才谈到了他对民事责任理论、包括有关民法典中民事责任体系的构想，我觉得对我启发非常大。魏老师首先列举了关于民事责任立法的三种模式，然后提出了对民事责任的一般规定，认为应该把它放在总则，然后认为违反债的民事责任像损害赔偿可以适用债权法的规定，但是具体的侵权行为的规则应当单独成编，魏老师也详细讨论了关于侵权行为法独立成编的一些理由。我认为这些建议对我们国家当前正在进行的民法典起草有非常大的借鉴意义，我个人完全表示赞同。受魏老师的启发，我想对侵权法谈自己的一些看法。
根据魏老师刚才谈到的，我想到了下面这么几个问题。有关我们现在正在制定的民法典关于民事责任，特别是侵权责任的规定，我考虑是不是有这样几个建议：首先就是我们需要在总则里面对民事责任的一般性的问题做出规定，但是我不太赞成现在我们《
民法通则》关于民事责任的规定。因为我觉得我们《
民法通则》关于民事责任的规定确实是民事立法的一大创举，也是非常具有中国特色的。但是它把各种具体的民事责任在民事责任的一般规定里面——违约、侵权等都放在一起进行规定，这个是存在一些问题的。我过去写过一些文章讨论这个问题，它造成了立法技术上的问题就是使得行为和责任会发生脱节，比如说我们讲违约责任，我们还没有讨论什么是合同，没有讨论什么是对合同的违反，我们首先就讨论了违约的问题。我们讨论侵权责任，我们没有讨论什么是侵权行为，侵权行为的构成要件，然后再讨论侵权责任问题，这个可能确实是有很大的立法技术上的问题。但是我们又需要对民事责任的一般问题做出规定，我觉得这是非常重要的。那么我们的民法典总则究竟要规定民事责任的哪一些问题，我觉得就是民事责任的一些共性的问题，特别是民事责任和其他责任的相互关系问题，我觉得这是非常需要规定的。比如说我们民事责任和刑事责任的关系，究竟是通过刑事附带民事诉讼的办法一揽子解决赔偿问题，还是应当在刑事责任已经承担以后，可以允许受害人另外提起民事诉讼，这也是我们当前的司法实践中迫切需要解决的一个重大的问题。我个人是主张刑事责任的承担不应当影响民事责任的分别承担。所以即使是刑事案件正在审理，也不妨允许受害人单独就民事赔偿问题提起诉讼，这样的话才能对受害人提供最充分的救济。这就需要我们对这两者的关系做出规定。还有我们说民事责任和行政责任究竟是什么关系？如果行为人的财产是特定的、有限的，这个时候是应当先把这个财产支付罚款，还是应该先支付赔偿。这些问题我觉得迫切需要在我们的民法典的责任的一般规则里解决。此外我觉得，魏老师也谈到了，就是关于责任的形式问题作概括式的列举还是非常必要的。因为它可以使我们的法官能够清楚地、明确的知道当某一种侵权行为发生之后有哪些责任形式可以选择，也可以使受害人知道有哪一些责任形式可以作为他的补救方式来加以运用，对这个进行集中规定是有它的好处的。
第二个建议就是，我们赞成应当设立关于债法的一般规则，或者关于债总的一般规定也可以，就是应该有一个债权总则。那么这个债权总则里面的一些规则，对侵权行为及其责任是有很重要的适用价值的。刚才魏老师也谈到了损害赔偿，按照刚才魏老师的意见是不是主要适用债总的一般规则，魏老师是不是这个意思。我觉得损害赔偿有一些是可以适用债的一般规则的，比如说有关责任的免除问题、有关共同侵权行为的连带责任问题适用债总的连带之债，有关共同侵权行为里面的内部责任分担的问题可以适用债总的按份之债的规定。比如最近我们最高人民法院司法解释确立了受害人可以部分的免除共同侵权行为人的责任问题，这个也可以适用债总的有关免除的规定。当然甚至有人认为在侵权责任里面也不完全排斥抵消的问题，这个问题我觉得也可以讨论，确实可以讨论。这就是因为侵权行为确实既产生债又产生责任问题。（江平老师到场，大家鼓掌）我觉得完全否定侵权行为及其责任可以适用债的一般规则，可能会使我们忽略了损害赔偿之债这种债仍然可以适用在意思自治指导下的债权法的规则，可能会忽略了债权法里面对意思自治的尊重。比如说刚才我们谈到的，像免除等等。可能会忽视对意思自治的尊重，这个问题我觉得是我们需要考虑的问题。但是我对魏老师刚才谈的这一点我有一点不同看法，就是说损害赔偿是不是都要适用债的规定？这个我个人有不同的看法，我觉得某一些规则可以适用债总的规定，但是总体上损害赔偿还是需要在侵权法里面单独规定。我想可能会有这么几个理由：第一个理由，我认为侵权损害赔偿之债和一般的债有很大的区别就是它的不确定性，这种不确定性就是表现在，当侵权行为发生之后究竟应该赔偿多少数额，往往需要通过裁判来确定。这个和合同事先就已经约定了合同的内容、履行的标的等等，是不一样的。所以我觉得这就是为什么大陆法的规则存在着瑕疵，我个人认为一个很重要的原因就在于债总关于债的履行的一些规则对侵权是很难适用的。比如说第三人履行，第三人履行（替代履行）这些规则怎么能够适用到侵权责任里头去呢？当赔偿数额还没有确定的时候，究竟履行多少还不能确定，还怎么能产生第三人履行的问题呢？这些规则很难适用到侵权里面，原因就在于它的不确定性。那么有人说：我被打伤了，我们之间协商，不就确定了一个数额么？我们说在这种情况下，实际上它已经转化为一种合意之债了。这是我想说的损害赔偿之债不能完全适用债的一般规则的第一个原因，就是它的不确定性。第二个原因就是损害赔偿的发展趋势决定了它不能完全适用债的一般规则。第一个发展趋势就是，随着现代社会对受害人保护的加强，现在越来越需要的是，在确定赔偿数额的时候，根据侵权行为的不同类型使赔偿数额越来越细化，根据不同的行为，细化出不同的赔偿标准以及赔偿的数额。比如在人身伤害赔偿的情况下，这次我们的司法解释就规定了要赔偿各种各样的项目的数额，比如丧葬费、残疾金等等。各种各样的，标准越来越细化。这样它的技术性就是很强的，越细化就越能更好的保护受害人，不像过去那样一揽子解决。侵权行为发生之后，大概数额是多少，给予赔偿就完了，这实际上是不利于对受害人的保护的。那么在越来越细化的情况下，损害赔偿规则具有更强的技术性。都放在债法里面，它和债法的一般规则的高度的抽象性不太协调，很不协调。第二个发展趋势就是损害赔偿多样化。传统上损害赔偿主要是针对财产权的损害，特别是针对对于物权的损害所产生的一种补救方式。我们说损害赔偿为什么是一种最公正、最公平的补救方式，原因就是因为它是对财产权的最有效的一种补救。当我造成了对你的财产的损害之后，如果造成十块钱的损害，我赔偿十块钱。实际上从经济学的角度来讲，就是我花十块钱把我对你造成的十块钱的损失买回来。所以它是一种最公正的、最公平的对财产权的补救方式。但是随着侵权法扩张到对知识产权、人身权的保护，魏老师刚才谈到了，他构想的侵权法是一种大侵权法，是对除了债权之外的各种绝对权提供救济的一种侵权法。那么，我们说在这样一种模式下，赔偿必然会多样化，这就产生了精神损害赔偿的问题，对于人身权的损害产生的精神损害赔偿的问题。特别是将来我们恐怕要考虑美国的惩罚性赔偿的经验。我是非常地赞成在我们的民法里引进美国的精神损害赔偿制度，对一些特殊的侵权，通过财产损害赔偿和精神损害赔偿不能够提供有效的救济的情况下，或者不能够对违法行为进行有效的遏制的情况下，适用惩罚性赔偿是非常必要的。那么，无论是精神损害赔偿，还是惩罚性赔偿，它们都和债权法的意思自治的规则已经有所背离了。因为在这个里面，这两种赔偿的功能在很大程度上是一种惩罚。而这种惩罚是要通过法院做出一种可能要超过损害的赔偿裁判，这给了法官一种很大的自由裁量的权利，使他可以考量对受害人进行保护和对行为人进行制裁等各种价值，从而做出一个赔偿数额的裁判。那么在这个过程中，我们说它确实体现了国家在一定程度上的干预。所以他和债权法中完全体现当事人意思自治的这样一种模式是有区别的。所以我们说，随着损害赔偿的多样化，完全适用债权法的规则也是有困难的。我个人的建议就是说，损害赔偿恐怕主要还是应该放在侵权法里去规定。
