第二个问题谈谈两种不同的民事责任概念和体系都是有根据的,两种模式一种指的是德国,另一种指的是我们的《
民法通则》。德国的民事责任模式,德国的民事责任是违反债的责任,它的责任形式就是损害赔偿,它的责任体系的逻辑概括起来就是这样的:违反债或者不履行债就要承担损害赔偿义务,又叫损害赔偿之债,侵害他人的权利,也就是侵权行为的结果是损害赔偿义务,又叫损害赔偿之债。那么这个损害赔偿之债如果再不履行的话那就要产生责任,而这个责任实际上指的就是强制性的。德国民法典这样一个模式应该说是受罗马法的影响。在罗马法上,债务和责任是一个概念,合称为一个债务,两者不可分离。而德国的固有法区分了债和责任的概念,但在立法上来看,并没有严格的区分,学者的观点认为,有债就有责任,两者是不可分离的。实质上,我不是说形式上,是坚持的债和责任的融合论。另外,如果侵犯了物权的话,那就是说如果造成了损害,就用侵权责任来解决。否则就用另一种方式,即物权请求权来解决。德国的模式应该说是很严谨的,很合理的。我们不好说它不合理,它是很严谨的,它有它的道理。这是德国的。那么我们的《
民法通则》合不合理呢?有没有根据,有没有道理呢?我们说是有道理、有根据的。《
民法通则》规定的责任不仅仅是债的责任,还包括侵害物权、知识产权、人身权等权益的责任。而且规定的责任形式不仅仅是损害赔偿,而是十种,这十种只是主要的,还不是全部。那么《
民法通则》这个规定有没有根据呢?首先从理论上来看,就是从权利、义务、责任这个角度来看。从法理学上说,什么是责任?可以列一大串,那么在我们国家最有代表性的有两种学说,一是义务说,一是后果说。民事责任也是这样的问题,我同意后果说,民事责任是违反民事义务的法律后果,这里的责任我们是从权利、义务、责任这个角度来说的,民事权利、民事义务、民事责任这三个非常重要的概念。有义务,必然有责任来保障。责任和制裁也不是一回事,责任不等于制裁。这一点在日耳曼法上就是分开的,在日耳曼法上,债务和责任就是分开的,应该说债务不等于制裁。债务是“当为”,“当为”是常态,不能够制裁,责任是违反了“当为”,当为而不为才要承担责任,才要制裁。我们从这个角度来说,我国的《
民法通则》继受的不是罗马法的债和责任的融合,而是日耳曼法的债和责任的分离。义务和责任的分离,应该说是有道理的,所以我们说两种责任的概念和体系都是有道理的。我的思路就是说要借鉴德国的模式,结合我国的实践。这是第二个问题。
第三个问题就是看看关于体系的问题。我快点儿说,因为时间有限。体系问题我刚才说了要借鉴德国的模式,要总结我们的经验,这是个很难的问题。的确很难,因为这是要改变体系的问题。德国体系是个非常严谨的体系,牵一发而动全身。我深深地体会到这可是不容易的事。那么要借鉴德国的模式,还不能完全不结合我们的实际,我认为牵一发而动全身也要牵,不是不能牵、不能动。但是反过来说,也不能随便牵、随便动。如果牵不好牵出毛病来,动不好动成残废,这就没治了。所以这个问题是非常严峻的一个问题,应该说我是做了认真的思考的。到现在我感觉我能自圆其说了,但是很难说是圆满。我简要地说说我的关于民法典的责任体系。第一个是在总则里面对民事责任的主要的、一般的问题作非常概括的规定;第二个是在债的总论、合同通则中做违反合同,也就是违约责任的一般规定,各种债的责任在各种债中去规定;再一个呢,侵权行为独立成编,专门规定侵权责任;那么总则里头这个责任怎么规定呢?我想应该对责任的概念有表述,对责任的形式我是这样考虑的,就是说“民事责任由法律规定,主要由以下几种……”(参照《
民法通则》),再有第三点关于归责原则;第四点关于免责条件的一般规定;第五点,“民事责任应当自愿承担,不自愿承担的,权利人有权请求责任人承担,不承担的,权利人有权请求法院强制其承担”,规定这样一条。第六条就是关于民事责任、刑事责任、行政责任的关系问题。责任问题不能孤立的规定,应该参照苏俄民法典和现在的俄罗斯民法典以及现行的台湾民法典规定一章叫“民事权利产生的根据、民事权利的行使和民事责任的承担”,这样就形成一章。在总则部分非常概括的规定这样一些。违反债的责任不是像苏俄民法典那样对违反债的责任作一般的规定,而是规定违反合同的一般问题。不规定违反债的一般问题,为什么呢?债的问题主要是合同的问题,必须要用总的规定,至于无因管理、不当得利、宣传广告等等,这些因为在总则部分有了规定,也可以在各个部分进行规定,所以在违反债的总则部分就可以不规定了。再一点需要说明的,我这里所说的违反债的责任中的债纯粹指的是有经济价值的给付,不具有经济价值的,像赔礼道歉、恢复名誉、消除影响就不叫债了。这样就把债完全限制在财产关系范围内。这个问题,即,债的标的给付是不是以经济价值为限,自古就议论不一。现行的意大利民法典1174条明确规定:债的给付是应当能够具有经济价值的,我建议参考意大利民法典。这样的话债的内在统一性就更加科学了,债的部分就不包括侵权了,侵权在另外一个部分,所以违反债的责任是保护债的手段,侵权责任是保护人身权、物权、知识产权、等权益的手段。侵权这部分,包括侵犯物权、知识产权、人身权等绝对权益(不仅是权利,还包括权益)的责任形式就多了,基本上是《
民法通则》上的那些规定。这里有个问题就是,消除危险、排除妨碍在传统民法上,像德国,是属于请求权。而成了责任之后情况就不一样了,我个人认为成为责任照样可以,也就是说这几种责任形式不问当事人的过错。所以在侵权行为法的规则原则多样化的情况之下,把这几种责任形式安排在侵权责任里面完全是可以的。这个的理论根据就是,你既然已经侵害了,有一定危险了,德国学者,包括我们台湾的学者都认为排除妨碍是以违法行为为前提的,既然违法了,侵害人家利益了,那还不能叫侵权吗?所以搁在侵权责任里头是能够自圆其说的,有道理的,不是不可以。问题就是不以过失为要件。再一点就是侵权这部分关于财产性的责任,主要是赔偿损失可以准用债的一般规定,因为它是货币形式的,债的一般规定基本是适用于财产的责任这方面的,那么就可以准用。这是关于侵权的责任,大体上就是这样一个体系。这样一个体系我考虑有什么特点,有什么好处呢?一点就是债和责任分离了,这样就符合不同性质的问题用不同的方法来解决这样一个规则,这是一点。第二点就是债和责任就区分开了,债又是调整财产关系的,那么就有利于债的自身内部结构的统一、更加严谨。第三点侵权责任独立成编有利于发展侵权行为法或侵权责任法,有多种责任形式有利于对民事权利,特别是人格权的保护。第四点民事责任的多种形式,不仅仅是损害赔偿,目前这十种还只是主要的,它是发展的、开放的,这样有利于理解和掌握法律。再一点就是,我们说的责任不仅仅就这几种责任,十种还是主要的,是不是十种,还是九种,那是另外一个问题了。这样的话,责任形式也是开放的,有利于适应新的形势的发展,这是第五点。第六点就是,民事责任和民事权利、民事义务在总则部分作了非常概括性的,具有宣示性的提纲挈领的规定,这对整个民法典来说,能起到纲举目张的作用,所以便于人们理解和适用法律。我说的就这些,我希望同学们提出批评,我很愿意听到大家不同的意见,因为我的意见有的同志是赞成的,有的同志是很反对的,应该说这个问题在这次民法典起草的讨论过程中是争论非常激烈的问题之一。谢谢大家。(掌声)