对公民维权来说，最大的威胁就是来自国家行政和立法的进攻性。宪政制度之所以把司法权放到一个崇高和独立的位置，因为在政治国家内部，只有司法权是没有进攻性的。它消极无为，不告不理，它的最高职能就是维护
宪法权威，维护公民权利。“司法”这个概念就意味着对行政权和立法权的限制。政府是向人大负责的，政府之上需要一个法官，就等于人大之上也需要一个法官（否则人大就等于最高法院）。因此在国家内部，只有司法权才能帮助公民抵抗国家对民间社会的进攻性。
“民间维权能力”的大小，在很大程度上受制于“司法能力”的大小。张先著案的一审结果，表面上看可能得出结论，说这个社会的民间维权能力还不够，但其实真正的问题是这个社会的司法能力还不够。司法权缺乏声望，缺乏手段，更缺乏赢取声望的勇气。一些左翼学者往往强调“国家能力”概念。但他们所说的“国家能力”却是一种狭隘的行政权和立法权的能力，这种“国家能力”的大小，其实就等于国家对公民的进攻性的大小。从个体权益和社会福利总量的角度出发，所谓“国家能力”必然包括民间维权能力，和政治制度中的“司法能力”。即民间社会通过诉讼参与社会规则制定和修复，从而捍卫民权的能力有多大？法院通过审判制衡立法权和行政权的能力，以及在国家的进攻性和公民
宪法权利之间的平衡能力有多大？
没有判例就没有最高法院
目前“司法能力”的和民间维权能力面临一个共同困境，就是判例制度的缺乏。判例是指法院的每一项判决都将对以后类似案件的审判具有约束力。说白了就是法院说话要讲信用。比如浙江省有一个和张先著案件非常类似的案件，乙肝带菌者到法院起诉，但法院却裁决不予受理。同样案件，在不同地方、不同时间会有不同的结果。从制度上说是全国司法标准不统一，从效果上说就是司法权失信于民。
判例法制度是积累法院权威和声望的最重要的手段。以张先著案为例，缺乏判例法至少会带来三重难题。
第一，没有判例法制度，张先著的案子就只和张先著有关，无论输赢都很难发挥乙肝人群参与规则制定和利益伸张的初衷。充其量发挥一些制造和积累舆论的作用。维权是展现民间的立法能力、释法能力，打破“国家立法”崇拜的重要途径，但判例制度的缺失，却使目前的法院没有足够的司法能力来为维权运动提供平台。
