4.实施垄断的方式,对于经济性垄断而言,是市场竞争主体凭借其市场优势地位,阻碍、限制或支配他人的生产经营活动。这种行为可以是某一市场竞争主体单独作出的,也可以是某一市场竞争主体联合其他某个或几个市场竞争对手为了避免在激烈的竞争中弄得两败俱伤而共同作出的。对于行政性垄断而言,它是有关行政部门滥用行政权力的行为。由于它在形式上是合法的,因而更具有隐蔽性,其危害性也更大,打击的难度较经济性垄断而言也大得多。也有学者试图将行政垄断和国家垄断区分开来,认为国家垄断是中央政府所实行的垄断,其代表的利益是国家的整体利益,因而是合法的;而行政性垄断是有地方政府或行政部门所实行的垄断,其所代表的是地方利益,部门利益或部门企业的利益,因而是不合法的。12这样区分有一定道理,能解决一些问题,但其所言“行政部门”是否包括中央各部委则不清楚。同时,中央政府对全国的管理也主要是通过中央各部委来进行的。他们有些行为也不一定是为了代表整个国家的利益。他们的垄断行为大多是通过制定政策、法规和文件的形式做出的,因而都具有合法性。比方说全国电信部门所收的初装费以及90年代初许多省地市都制定了禁止将本地区的粮食运出境外的规定。这些在形式上都是合法的,但不一定合理。这里又涉及到一个合理与合法相冲突的问题。我们都承认,有时候合理的东西不一定合法,合法的东西又不一定合理。不过我们认为,合理的不一定合法是可以理解的,但合法的东西不合理就很难让人理解了。因为法律的本性就是为了追求公平与合理。判断行政性垄断是否适用反垄断法的除外条款的管辖,主要看该行为是否在一定范围内限制或阻碍了市场竞争的有效展开,是否损害了消费者的利益,是否阻碍了生产力的发展,而不应看其是由哪一级行政部门作出的。只有这样才能更好地防止和制止行政垄断的发生。
5.垄断的结果必须是妨碍了正常的市场竞争,损害了他人或社会公共利益。至于损害结果是否达到或超过了实施该垄断行为者的期望值,在所不问。关于妨碍正常市场竞争的范围,主要取决于相关市场范围的确定。这个相关市场包括相关产品市场和相关地区市场。恰当地确定相关产品市场对于是否存在垄断行为至关重要。怎样确定相关产品市场,即哪些产品在相互竞争,目前我国法律还没有明文规定。这在我国制定反垄断法时有必要进行认真研究。美国一般采用的是功能性替代标准,即同一类产品内的不同商品不一定具有完全相同或相似的使用价值他们却可以互换;而在不同类产品之间,却不存在这种互换性。互换的程度如何,可以从消费者和制造者两个方面来考察。在前者,主要看消费者是否愿意以此种产品代替彼种产品如这两种产品间存在着较高程度的可替代性,则它们属于同一类产品,即属于同一产品市场;反之,这两种产品分属不同的产品类别,属于不同的产品市场。衡量产品间的可替代性,也可采用需求的交叉灵活性方法。所谓需求的交叉灵活性,指的是一种产品的价格变化会影响对另一种产品的需求量。如果一种产品的价格稍有变化就会使人们对另一种产品的需求有较大程度的反映则这两种产品的需求具有较大的交叉灵活性,这两种产品属于同一类产品,构成同一产品市场。在制造者和供应者方面,要考察有哪些企业如果提高价格就愿意并且能够生产或供应同样的产品,有哪些企业正在生产或供应同样的产品。
相关地区市场的确定同样是一个棘手的问题。我们一方面说垄断在一定范围内妨碍了市场竞争的展开,但这个“一定范围”到底有多大,却一直未能明确。美国《克莱顿法》第七条规制的是,从事商业或从事对商业有影响之任一活动的人不得购买某一商业领域内或对商业有影响之任一活动的其他人的股份或财产,如果这一行为能在美国之任一地区实质上减少竞争或有产生垄断的趋势。它和《谢尔曼法》第二条的区别就在于它的目的是“将垄断消灭在萌芽状态”。13 因此,地区市场可以小到一个城市,大到整个国家。但由于美国法院传统上要求垄断的地区必须是受到“直接”影响的地区,因而其范围很难大到竞争者实施兼并行为的整个市场。相关地区应确定在竞争者最可能受到损害的地区内。美国司法部门确定相关地区市场的方法主要是看该地区内某产品之一供应商以赢利为目的提高产品价格而不会使这一地区外的其他供应商前来该地区销售商品。一般说来,如果提价幅度在5%以上并且这种形势能维持一年以上,即可构成垄断行为。14不过在我国,我们应当针对不同类型的垄断来确定相关地区市场。就经济性垄断而言,可以采用如上标准。而对于行政性垄断,由于地方政府的政策一经作出,其地区市场准入率将明显降低,其垄断行为后果比经济性垄断的要严重的多,因此,为了打破地区封锁,似可将其地区市场限制在县市一级行政区。
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