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（一）具有促进竞争作用的知识产权
典型的对知识产权以及标准制定所作的反垄断分析一般都假设，知识产权的存在和实施对竞争带来了潜在危险。法院对某项知识产权是否带来市场支配力或者该权利是否用来限制某个行业内的竞争需要进行深入调查。这种标准分析方法对于经典的知识产权与反垄断冲突而言是有意义的，即知识产权代表的是对某个本来具有竞争性的市场的必然干预。
但是，对于考虑知识产权法和反垄断法之间的关系还有另外一个方法。在持续创新对于社会福利至关重要的行业中，知识产权从总体上来说都是有利于竞争的，只要它对创新的鼓励多于限制。根据这种理论，对获得以及实施知识产权进行干预尽管可能在短期内有利于竞争，但实际上则削弱了创新，从而有害于社会福利。 知识产权在标准制定中有利于竞争的作用主要在标准经常发生变化的行业中表现出来。在以下几种情况下，知识产权所有者就利用其知识产权以确保采用某项标准所进行的开发活动是可以相互兼容的，并且对“分裂”该标准的行为加以反对。
对知识产权的此类利用的其中一个案例就是太阳公司针对Java平台的可兼容性问题向微软公司提出的知识产权诉讼。该案中的根本性问题就是微软公司声称要变更Java技术中的某些方面。太阳公司表示反对，认为微软公司的目的是企图通过设计一套单行的、具有财产权的、供Windows环境运行的Java“版本”，从而达到补充Java平台的目的（该平台是“独立平台”(platform independent)，意思是能在许多不同的操作平台上运行，但不能在竞争对手的操作系统中运行）。太阳公司担心的是一个专属于Windows操作系统的Java版本可能对象独立平台竞争的过渡带来潜在危害。微软公司声称，它改变Java规范的目的是为了用Windows来“优化”Java的性能。
它们之间的争议也带来了一些根本性的反垄断法和知识产权法问题。如果微软公司可以改变Java技术，破坏其独立平台，那么它就能够消除Java倡导的供操作系统竞争的诺言。 确实，只要微软公司开发的Java版本在Windows系统中比在其他系统中运行得更好，那么用户就可能转向使用该版本。根据微软公司的经验，如果将一个标准拆分成互相兼容的具有财产权性质的版本，那么，它就能控制事实上的标准竞争，增加自己在竞争中取胜的机会，就像它曾在无数其他市场上具有支配地位一样。微软公司的这一历史经验为它增添了信心。 如果Java是一个真正开放的平台，不被任何人拥有，那么我们就很难知道太阳公司怎样才能避免。具有讽刺意味的是，太阳公司对Java技术保留了自己的知识产权，从而为自己提供了避免擅自更改这一标准的手段，从而也就得以维护本来可能被分解的交叉平台的完整性。
至于在某些情况下知识产权能够大大促进（而不是阻碍）人们头脑中的竞争，人们可以从一个新的视角来看一看标准制定机构限制智慧财产所有权的规则。如果知识产权有利于竞争的开展，那么标准制定机构及其成员就可能由于试图对强制实施专利或者被迫许可其专利提出集体抗辩而违反反垄断法。这种论点可以在两种情况下提出。第一，标准制定机构有时对非机构成员提起的某一标准侵害其专利权的诉讼提出集体抗辩。第二，标准制定机构通过其知识产权规则的行为本身或许可以被视为以人为的低价购买对尚未确定的专利群的先期许可(advance licenses)。我将以此对这些主张加以讨论。
（二）作为被许可人卡特尔的联合抗辩协议
在反垄断法中有一个确定的原则，那就是，买主垄断(monopsony)和购买者卡特尔跟垄断(monopoly)及卖主卡特尔对竞争一样有害。 这种风险跟卖主卡特尔的风险是一样的——价格将被人为地压低，而不是人为地抬高。对买主垄断的法律处理跟对垄断的处理是一样的。因此，在全国通心面制造商协会（National Macaroni Manufacturers Ass’n）一案中，联邦贸易委员会对意大利面食制造商行业协会(pasta-manufacturers’ trade association)成员之间达成的为其销售的意大利面食的成分制定标准的协议提出起诉，并成功地认定他们制定标准的目的是为了人为压低硬质小麦(durum wheat)的价格，而这种小麦在传统上是用来制造意大利面食的。 横向协议损害了卖方利益（而不是买方利益），压低（而不是抬高）了价格的事实并没有使其避免本身违法。
当知识产权受到威胁的时候，标准制定机构有时就起着买方卡特尔的作用（或者更准确地说，起着被许可方卡特尔的作用）。标准制定机构可以作为某种侵权诉讼抗辩的交换所(clearinghouse)，其中的权利全是向整个行业主张的。它们可能同意分摊成本，或者共同聘请律师来对专利的有效性进行辩论。联合抗辩协议有时也对成员加以约束，使其不将他们作为整个标准制定机构本身。由于这种对专利权人的联合抗辩包括竞争者的一致行动，因此也带来了许多跟传统卡特尔相同的经济问题。通过联合谈判，某个行业的成员或许能够比它们单独谈判更低的价格获得许可。确实，某些早期的行业协会成立的目的显然是为了强迫降低许可使用费，以便使其成员不单独提起专利诉讼。
联合抗辩协议可能具有某些促进竞争的作用。一般认为，他们能够通过降低法律成本从而大幅提高效率。此外，整个社会感到，对知识产权的强制实施本身都是不妥当的——或许是因为知识产权所有者阻碍了整个行业的发展，使其在事实上根本没有从发明中获得利益——标准制定机构的联合抗辩协议可能就是一个有效的回应。毫无疑问，确实有将知识产权诉讼作为阻碍的一部分提出来的情况。 而且有不少学术著作认为，“扫清”知识产权相互重叠这个荆棘对于真正的创新来说或许是必不可少的。 在不同当事人拥有某个特定标准所必需的专利的案件中，解决双重边际化(double marginalization)的问题也可以带来实质性的效率。
针对实际诉讼提出的抗辩受到诺厄-佩宁顿豁免原则(Noerr-Pennington im-munity)的保护，除非“诉求”（在此指的是防御性的起诉）构成了“虚假表述(sham)”。 为对诉讼案提出抗辩而采取的协调行为也是同样的情况。 因此，大多数这种联合抗辩协议都是免受反垄断审查的，只要被告仅仅分摊成本和共享信息，而没有共同行使办案权。 豁免还应当适用于行政背景下的联合请愿，在这种情况下，标准制定机构提交有关尚未公布的专利申请的证明，或者相专利商标且请求复审。
但是，关注一般诉讼或者行政诉讼但实际上并没有请愿行为的协议是否会引发诺厄-佩宁顿豁免原则的适用，就没那么清楚了。联邦巡回法庭曾经间接地指出，根据诺厄-佩宁顿豁免原则，只要被告因专利侵权而被起诉，那么在诉讼前为竞争对手提供辩护而达成的协议不受该原则的豁免，而可能违反了反垄断法。 另一方面，同意对因使用供方产品而以专利侵权受到起诉的客户作出赔偿完全是可以允许的。标准制定机构在预期诉讼(anticipated litigation)发生前收集先有技术(prior art)则是处于这两种情况之间的灰色地带。更为妥当的规范就是保护这种附随活动(ancillary activity)，正如作出提起诉讼的威胁在许多巡回法庭中都受到保护一样。
但也有一个相反的规定，那就是，只保护诉讼请求而不保护许可谈判将不必要地鼓励人们对纠纷提起诉讼，而这些纠纷本来是可以在诉讼前得到解决的。
被告在诉讼期间作出的联合决策引发了一个略微不同的问题。具有共同利益的被告在联合行动时必须保留独立的决策权。如果他们不但在决定怎样提起诉讼，而且在是否解决纠纷以及在什么条件下解决纠纷作出一致行动的话，那么他们就超过了必要的界限，构成了限制贸易的图谋(conspiracy to restrain trade)。在Prime Time 24 Joint Ven-ture v. NBC一案中， 第二巡回法庭认为，著作权所有者之间达成的不跟被告侵权人达成交易的图谋违反了《谢尔曼法》第1条的规定。法院强调，“著作权持有人不得同意对个人将未来的权利许可给此类侵权人的行动自由加以限制”。 即使在相反的情形——一群被诉侵权人联合同意不跟原告解决纠纷——里，也是如此。 这可能将代理多个被告的律师事务所置于两难境地，因为它一方面必须对其客户单独提出意见，另一方面又不得对纠纷解决策略进行协调。无论如何，至少已经有一个法院已经不顾同一律师事务所代理所有被告的事实，以联合决策为由拒绝原告提出的反垄断诉求。
（三）标准制定机构限制知识产权的规则违反了反垄断法
标准制定机构有关智慧财产所有权的规则或者在诉讼之外许可知识产权的规则所带来的问题更为复杂些。如果知识产权由于鼓励创新而有利于竞争，那么标准制定机构要求知识产权所有者对其权利加以限制或者放弃权利，以此作为标准化的条件，是否可能违反了反垄断法规定？ 标准制定机构不能从诺厄-佩宁顿豁免原则寻求庇护，因为制定并强制实施机构章程根向政府请愿没有任何直接关系。 答案可能还得看机构章程上是怎样规定的。
1．披露要求
首先，让我们考虑像视频电子标准协会或者国家标准化组织之类的标准制定机构。这些机构都要求其成员在就标准进行表决前向机构披露其知识产权，但是并不干预其所有权。这种要求本身不大可能具有反竞争性。尽管该要求产生了强迫信息披露的效果，而且可能在某些不寻常的情况下对知识产权所有者的商业秘密权加以干预， 但这不大可能成为一个主要问题。在通常情况下，只有专利或专利申请的存在及范围需要向标准制定机构披露，而发明本身的技术秘诀(technical know-how)则不需要披露。尽管专利申请的存在本身有时可能是一个很有价值的商业秘密，但是对于一个公开采用的标准而言，这一特定秘密的合法价值却似乎并不高。此外，对该信息秘而不宣则可能成为一个极其有用的欺诈工具，就像戴尔公司一案一样。
另一方面，假定标准制定机构都有合法理由要求其成员披露信息，即它希望对于是否采用某个特定标准作出一个精明的决定。应当给予标准制定机构以充分的回旋余地(leeway)，以便它们采用对其商业运行所必不可少的合理规定，即使这些规定对竞争所出现的环境只是起到间接的调整作用。 此外，我们很难看出，披露知识产权的要求对于消费者会带来怎样的损害。一般认为，知识产权所有者可以自由决定是否将其建议标准提交机构审议，而标准制定机构也可以不顾该知识产权的存在，自由决定是否采用该标准。
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