其次，标准制定机构采用该项标准的决定反过来又对市场产生影响。并非标准制定机构采用的所有或者大多数标准都控制了相关市场； 一个标准只在有限的情况下才能获得市场优势或者具有根据《谢尔曼法》第二条提起图谋垄断诉讼所要求的成功实施垄断的“危险可能性”。为控制某个行业标准所做的努力在它们可能对垄断构成威胁的情况下（即确定的该项标准可能在该行业中占据优势），可能会构成反竞争性行为。 即使在这种情况下垄断还必须因虚假表述而产生，而不仅仅是拥有专利本身的结果。市场优势将是在极少数专利实际上导致了经济垄断的情况下强制实施该项标准的专利所带来的必然结果。在对侵害专利权没有任何现实选择的情况下，向标准制定机构作出的任何虚假表述都可能是无关的。获得这种市场力量的是专利本身。在专利所有者对市场的控制源自市场信息缺乏的情况下（这种信息的缺乏是由于专利所有者本人导致的），提起反垄断诉讼可能更加合适。 最有可能出现控制市场的情形是：标准制定机构成员集体占有市场优势；标准制定机构在过去颁布的标准占有市场优势；标准制定是独家行为（即只有一个标准可供选择）；以及当知识产权所有者不愿意在合理且非歧视的条件下许可其未经披露的专利。 如果不具备这几个条件，即使专利权人在不披露其专利的情况下说服标准制定机构接受其提出的标准，颁布该项标准还是不大可能对竞争带来影响。
即使该标准确实带来了市场支配力，该支配力肯定至少在实质部分有助于标准制定机构提起诉讼。如果一项标准不管怎样都能在一个事实上的标准竞争(de facto standards competition)中占据主导地位，那么标准制定机构采用该标准，从而导致专利权人的虚假表述，都不可能产生市场支配力。 例如，如果由于缺乏切实可行的非侵权的专利，从而在事实上导致了经济垄断的存在，那么，正是该专利本身（而非专利权人未向标准制定机构履行披露义务）限制了市场竞争。
最后，假定反垄断诉讼的原告既能证明市场支配力（或者获得市场支配力的危险性）的存在，又能证明帮助获得或者维持该市场支配力的反竞争行为的存在，那么，它就必须证明被告未能披露其相关知识产权是故意所为，而非由于疏忽所致。人们还可能认为，不管未能披露是否属于故意，这件事本身就存在问题。尽管这种观点对于
合同法问题有一定的说服力，甚至可能对于知识产权法问题也有一定说服力，但是反垄断法却提出了更高的要求。要证明知识产权所有者违反反垄断法，从而应当受到三倍损害赔偿的惩罚，那么，根据法律规定，还应当证明被告实施了企图垄断的故意行为。因此，仅仅证明存在疏忽是不够的。
要证明实际上存在垄断企图并非易事。但在有的情况下可以从行为中推导出来。 这种推导或许可以根据可能知晓关于知识产权的虚假表述的事实作出。例如，在专利的发明人同时也是向标准制定机构签署声明者的情况。人们至少还可以从对知识产权所有者未作任何调查表示出不计后果的漠不关心推导出这种结果，尤其是在标准制定机构的小型分支机构对其成员提出了检索自己专利文献库的义务的情况下，更是如此。在许多标准制定的案件中，要作出这种推导就比较容易。例如，在Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head, Inc.一案中，被告曾经成功说服国家消防协会（National Fire Protection Association, “ NPFA”）不将聚乙烯管线认定为消防绝缘材料。其方法是，通过招收该协会新的“会员”，用飞机送他们去参加会议，并嘱咐他们在表决时投反对票。法院认为，很明显这种行为就是为了影响标准制定过程。
然而，法院对于作出是否存在垄断企图的推导不应过于匆忙，因为在许多案件中，判断某项专利是否涵盖某项标准，需要个人对专利诉求(patent claims)的含义作出解释。对专利诉求的解释是一个复杂、不确定的法律探索。 因此，如果有证据证明被告善意地相信该专利并不涵盖该项标准，那么，法院对于归因于了解专利范围应当表示怀疑。 相反，如果有证据证明被告是出于恶意，那么法院就应当更乐于作出这种推导。例如，在兰布斯一案中，根据法院所发现的事实，似乎兰布斯实施了一种欺骗行为，其目的在于欺骗电子电器联合会它拥有哪些已经授予和尚未授予的专利。 类似的行为都是法院可以从中推导出垄断企图的证明。同样，法院还可以从真实但具有误导性的行为推断出是否具有垄断企图，如未能按照标准制定机构的要求填表，以确认所有知识产权均已披露。
如果为了证明故意不披露自己的知识产权违反了反垄断法规范而提出的以上要求得到满足的话，那么问题就变成了知识产权所有者能否通过退出标准制定机构而避免履行披露义务。 在开始的时候，放弃某些规避标准制定机构知识产权规则所作的努力相对容易些。比如，不能允许一个公司在投票表决的前一天从机构退出，然后再表决通过后一天又重新加入。如果允许这种行为的话，那么将是对披露知识产权要求的莫大讽刺。
当知识产权所有者决定从某个标准制定机构完全退出，而不是披露对某个通过的标准所享有的知识产权利益的时候，这时出现的问题就更加严重。在这里，问题的关键是退出的时间安排。很明显，曾经加入某个标准制定机构的公司并非永远都有义务向该机构披露其知识产权。同时，在该公司还是该机构成员时业已存在（或者已经申请但尚未授予）、并且涵盖了审议中的标准的知识产权一般应当理解为属于披露义务的范围之内。为了规避披露义务而从某个机构作出策略性退出的公司可能带来跟不披露其知识产权同类的问题，尽管有时退出行为本身有助于人们注意到该公司的知识产权状况。
以上要求非常苛刻。其结果是，因未履行披露义务而需要承担反垄断法责任的情况将可能非常罕见，只局限于知识产权所有者不披露其知识产权是受攫取市场份额或者可能攫取市场份额的欲望驱使所致的情形。这很可能是它应当做的。反垄断是一种极端的救济措施，而在知识产权所有者未披露其知识产权带来了严重的反竞争后果的案件中适用却是合适的。因此，尽管反垄断可以对标准制定过程的滥用构成有力的牵制，但它不能取代强制执行披露规则一般的制度。
2．反垄断诉讼的普通法途径
不遵守标准制定机构限制知识产权可强制执行性的章程有可能构成欺诈或者虚假表述。这在专利权人有义务披露其知识产权且故意不披露或者肯定地表示他不享有任何知识产权的情况下，最有可能出现。前面讨论的戴尔公司案就是这样。对于标准制定机构来说，欺诈理论可能比合同理论是一个更有说服力的强制执行机制，因为它为原告提供了获得实际损害赔偿的可能性。而且它作为一个工具，可能还没有反垄断诉讼累赘，因为后者要求对市场界定和市场支配力进行广泛的调查。此外，欺诈还可能超出反垄断法的范畴，因为标准制定机构的成员即使在知识产权所有者不太可能对相关经济市场行使控制力的情况下还因受到欺诈而蒙受损害。 例如，前面讨论过的兰布斯一案最终都是根据欺诈而不是根据反垄断作出判决的。
但是，对于欺诈作为反垄断的替代物也有某些限制。其中最突出的就是，欺诈理论必须建立在原告的某项义务之上，从而似乎排除了消费者或者非标准制定机构成员提起诉讼的可能性。因此，尽管欺诈说为救济提供了一个肯定的基础，但是它也面临着跟违约之诉一样同样的问题。
最近，詹尼斯•穆勒提出了另一种途径：将滥用专利原则用于排除强制执行知识产权所有者有意不向标准制定机构披露的专利。 适用滥用专利原则具有几个优点。其中最突出的就是规避了更加繁冗的反垄断诉讼机器。 但它也存在许多问题。首先，对于根据现有法律，提起滥用诉求到底如何，目前尚不明了。《滥用专利改革法》(Patent Misuse Reform Act)规定，拒绝许可某项专利不构成对专利的滥用。 围绕这一点——即不良行为可能是误导性的保持沉默，而不是简简单单地拒绝作出许可——可能有不同做法，但是联邦巡回法庭可能对滥用专利的诉求表示怀疑，觉得它建立在单方面拒绝作出许可的基础之上。 其次，目前联邦巡回法庭对滥用专利的认定——不管它是否将专利延伸到了合法的范围之外——似乎并不适用于不披露专利的情形。 最后，对滥用专利权的救济——即在完全清除滥用行为之前在司法上拒绝强制执行某一专利 ——在该专利涵盖了标准中不包括的技术的情形中，其范围可能太广了些。
（四）结论
标准制定机构的知识产权规则都是通过一大堆杂乱无章的法律理论得以实施的，而每个理论都有其不足之处。总的看来，这些法律规则在确保知识产权所有者实现其诺言方面起到了一定的作用。在本部分提出了一些建议，认为对法律的解释应当有助于法律在合适的环境下得到实施。
四、对标准制定机构知识产权规则的反垄断限制
标准制定机构有关智慧财产所有权的规定带来了一系列反垄断法问题。本文第三部分讨论的是知识产权所有者未能披露或者拒不披露有关某个标准的专利情况，从而违背标准制定机构的知识产权规定，可能需要承担反垄断法律责任的情形。在本部分，我将集中讨论一个专属于知识产权的问题，即标准制定机构及其成员由于相互勾结，迫使知识产权所有者许可其知识产权，从而可能需要承担的反垄断法律责任。这两个问题在某种意义上是同一个问题的不同镜像(mirror images)。人们假定该标准制定机构的知识产权规则有利于市场竞争，而对规避其规则者予以惩罚；而其他人则认为该规则本身具有反竞争性，因为它削弱了人们进行创新的动力。通过对这个领域比较欠发达的法律状况进行回顾，我的结论是，反垄断法应当对确定处理知识产权的集体规则的合法行为给予充分尊重，即使根据这些规则，竞争对手需要讨论其产品的技术优点以及许可某一知识产权的价格。
我所说的尊重是专门针对知识产权规则而言的。我并不是说标准制定机构在一般情况下不进行反垄断审查(antitrust scrutiny)。标准制定机构面临的反垄断审查是以跟其通过的知识产权规则无关的各种各样的理由提出的。例如，在有的案件中，标准制定机构本身就是一个卡特尔组织，从而可能违反《谢尔曼法》第1条的规定。 其他一些案件则反对禁止竞争对手使用某标准制定机构制定的标准，或者完全禁止他们加入该标准制定机构。 大量案件则反对根据技术优点选择某个标准， 还有一些案件则反对选择标准的过程。 也有一些案件关注的是跟政府制定的标准有关的特殊豁免问题， 以及标准制定机构因为其成员的此类行为所需要承担的责任。 这些问题我将在其他地方加以详细探讨， 而在本部分则除了他们跟标准制定机构的知识产权规则直接有关的，多不重新涉及。
