在本文中，我主要关心的是兼容性标准。这些标准比安全标准更可能具有独占性。有许多不同的医疗服务或者电缆都是人们可以接受的，但是，在一般情况下，将人们跟因特网连接起来的协议则不多。因此，对于受知识产权保护的安全标准而言，人们比在非网络市场上更容易采用获得许可的标准，以此“围绕”知识产权进行设计。其结果是，知识产权对于安全标准将没有对兼容标准重要。
（二）标准化的组织形式
标准化可能通过各种不同的组织形式表现出来。 实现相互通用标准的其中一个方法就是，该行业内的民间机构为了通过某个标准而向所有成员开放。如果这样一个机构的成员从整体上占有相当的市场份额，那么它们采用的标准就可能产生前面所说的“付小费”的效果，从而把该行业内的其它标准统一起来。
然而，并非所有标准都是由民间标准制定机构制定的。另外两种组织形式也值得考虑。首先，一种标准可能出自于市场运作，因为消费者一般倾向于使用某一个产品或者协议，而不愿使用相竞争的产品或者协议。 这种事实上的标准化形式在具有强烈网络效应的市场上尤其可能出现，因为许多效益都是跟其他每个人采用相同产品密切相关的。例如，很明显，Microsoft操作系统就属于事实上的标准。没有哪个标准制定机构把它当作更有或者官方的操作系统而“采用”，但是显然市场选择了Microsoft，从而它成了标准竞争中的赢家。
另外一种可能性就是，政府可能识别并确定合适的标准，并迫使市场上的所有参与者都遵守这些标准。政府确实反复这样做过。例如，联邦通讯委员会为电话网络之间的交互制定标准，也为可能干预广播通讯的产品的使用制定标准。 在二十世纪90年代，美国政府围绕高清晰度电视的合适标准问题展开了激烈的辩论，然后选了一个标准。这个标准将美国的开发工作统一起来了，但是却跟日本和欧洲的标准却发生了冲突。 与此相类似，政府机构如高级研究项目署 (Advanced Research Projects Agency, “ARPA”) 以及国家科学基金会 (National Science Foundation, “NSF”) 在互联网的发展过程中（包括因特网交互协议）起了关键性作用。 诚然，某些民间的因特网标准制定机构，如互联网网络信息中心（Internet’s Network Information Center, InterNIC）和互联网工程攻坚小组（Internet Engineering Task Force, IETF）等，曾经都是政府主办的标准制定机构。
在本文中，我主要关心的是民间标准制定机构的活动。尽管事实上的标准确实带来了严重的跟知识产权有关的反垄断问题，但是，通过分析我们发现，它们跟我这里所说的存在着明显的不同。 一般说来，一个事实上的标准具有财产价值，除非该标准制定者有意向公众开放。政府制定的标准也会带来一系列完全不同的问题，这在一定程度上是由于州诉讼（state action）与申诉豁免原则（petitioning immunity doctrines）所造成的。 由于政府制定标准的功能已日渐式微，因此越来越多的标准制定责任转移到了私人领域。
一方面，标准化在许多市场上具有巨大的经济价值，另一方面，标准制定机构制定的标准又对竞争带来了潜在的威胁。在没有网络效应的情况下，经济学家一般都假定消费者在多家公司相互竞争以提供不同种类的产品时获益最大。某一种产品的标准化缩小了消费者的选择范围，这一点也许是不可取的。 当然，如果一个市场真的具有竞争力，那么不必要的标准化最终将被提供不同产品种类的后来者排挤出去。标准制定机构或许能够阻止这种竞争，从而起着通过排除某些产品类型从而削减产量的卡特尔的效果。 这样，法院必须在标准制定机构所具有的促进竞争的优点和便利合谋的风险之间进行权衡。 关于这一问题的总体性质，在下文中有更加详细的论述。 但是，仅仅因为标准制定机构制定的标准可能带来竞争风险这一点就得出结论，认为标准制定机构本身在正常情况下应当受到质疑，那么就错了。相反，法院应当对产品标准化的合法目的给予一定尊重，尤其是在网络市场上。 他们还应当承认，通过标准制定机构制定标准可能比事实上的标准化更加可取，因为它允许人们在生产符合标准的产品方面进行竞争。
（三）跟知识产权的关系
简单说来，本文所讨论的问题是在标准制定机构采用（或者未能采用）标准时才出现的，这个标准的全部或者部分享有知识产权，而且一般说来（但并不一定），该知识产权的所有者都跟该机构有一定的关系。 乔•法莱尔 (Joe Farrel)在早先的研究中发现，知识产权在标准制定机构的参与者中间创造各种不同的既得利益 (vested interests)，因此延缓了正式标准的制定，并且使得各成员之间更难达成一致。 为了抵消这些负面影响，标准制定机构经常利用各种正式或非正式的机制——如有关智慧财产所有权的规则或者共同抗辩(joint defense)理由——来削减知识产权所有者对他们所采用的标准的控制力。这些因素本身可能被认为是反竞争的，但它们也可能是确保网络市场中的竞争不受知识产权所有者破坏所必不可少的。
这些因素都是本文的主题。它们是一种私人定约，能够确保市场参与者集体“围绕”知识产权的初始权利(initial entitlement)订立合约。为了评价这种私人定约形式的效果，我首先讨论的是我对这些规则实际运行的情况所作的调研结果，然后讨论标准制定机构的知识产权规则所具有的法律含义——既包括
合同法与知识产权法的可执行性，也包括其反垄断法后果。然后我试图将标准制定机构的知识产权规则纳入一个更大的理论框架中，以考察标准制定机构私人定约的“杂乱无章”的性质，以及标准制定机构怎样有助于解决知识产权法中的突出障碍。
一个标准制定机构是否调整知识产权以及怎样调整知识产权将决定其制定的标准是“开放”还是“封闭”的。标准制定机构制定的对知识产权不加任何限制的机构标准就有可能是封闭的，因为该机构中一个或多个成员可能拥有一项涉及该标准的专利，从而该公司将能有效控制该项标准。其专利赋予其以禁止任何他人使用该标准的权利。 由于许多标准制定机构希望社会公众自由使用其标准，他们因此常常要求其成员放弃跟标准有关的任何知识产权保护。这样的标准即是开放的——任何人都能自由地使用这个标准。 关于开放和封闭标准（尤其是在网络行业）的相对价值，已经有了大量的文献记载，而且对于两种方法的优点产生了激烈的争论。
我在下一部分研究的是一些标准制定机构的知识产权政策，并且找到了开放式和封闭式机构(open and closed groups)。然而，重要的是，我所研究的大多数机构都不属于这两类中的任何一类。相反，这些机构属于开放和封闭标准的中间地带。他们一方面允许其成员享有知识产权，另一方面又要求他们在特定的条件下提前将其权利许可他人使用，并且应当在采取禁止领救济措施之前完成。从不禁止任何人使用这一点来说，这些标准是开放的。 但它们又是具有财产性质的，因为使用该标准的人必须向知识产权所有人支付使用费。这一中间方法也是评价知识产权的一种方式，同时也降低了知识产权阻碍标准化以及妨碍创新的风险。 因此，它也可能为处理标准中权力的分配提供了“第三种方式”。
二、标准制定机构对待知识产权的态度
（一）机构概述
为了了解标准制定机构是怎样对待知识产权的，我对29个不同标准制定机构的各种规章制度进行了分析。我选择的这些机构都是电信和计算机网络产业中的公司。而在这两个行业中，知识产权问题最具有争议。这些机构中既包括为许多行业制定标准的大型全国性组织和国际组织，也包括只为本行业制定标准的更小的机构，还包括围绕特定标准而形成的联盟。然而，本文中所涉及的这些机构并不全面，即使在电信和计算机网络行业里也不能算全面。
我希望从中找出一些跟该机构的知识产权政策有关的信息，那么首要的问题就是，是否该机构制定了任何知识产权政策。如果有，那么我希望确定这些政策是只涉及专利，还是也包括其他形式的知识产权。我试图根据几个不同因素对这些政策进行归类。首先，我确定该项政策是否需要公开某项知识产权，以及其他一些附属问题，如检索一个单位自己的有关专利（如果有的话）义务的性质，以及需要公开的知识产权是否既包括已经获得专利也包括尚未公布的专利。其次，我确定了公开某项知识产权对根据该政策制定标准的过程所产生的影响，主要是该机构是否拒绝采用专利技术作为标准，或者它是否将不同程序规则适用于同一标准的制定过程。最后，我确定是否该机构是否对知识产权人提出过许可使用的要求；如果提出过，该要求的性质如何。
（二）结果
数据中最突出的一点是，不同机构间的政策存在显著的不同。在我所研究的29个机构中，其中21个都有关于智慧财产所有权的成文政策，7个没有任何政策， 1个有政策，但尚在制定过程中。 没有制定政策的机构大多数都比较小，都只属于某个具体行业，而我所研究的所有大的标准制定机构都在各自的领域制定了比较成熟的政策。这些规则一般都是在标准制定机构的章程中作出的，尽管标准制定机构在组织上的多样性指的是任何案件中的安排可能更加正式或者没那么正式。
这些政策所规定的要求因标准制定机构的不同而存在显著差异。基本上所有的机构都明示或者默示地规定，其成员有义务披露他们所了解的知识产权。而那些没有提出披露要求的机构一般都会提出一些避免披露的其它条件。最通常的情况是，他们要求所有成员在许可使用包括标准制定机构制定的标准的知识产权时，不得收取许可使用费，不管该知识产权是否向该机构披露过。
然而，对于哪些东西应当披露，各机构的差异更大。几乎所有我研究过的政策都跟专利有关，而同时跟著作权和商标准有关的或者整个都受制于该项政策的“知识产权”则较少（但仍很重要）。 在包括专利的场合，大多数机构都只考虑已获得的专利，而很少讨论已申请但尚未批准的专利。 也有几个机构考虑这个问题，但是都不要求对尚未批准的专利加以披露。在通常情况下，这些专利都是保密的。其中有两个机构——国际电信联盟（International Telecommuni-cations Union, ITU）和 开放业务网关开发组织(Open service Gateway Initiative, OSGi)——要求将所有尚未批准的专利加以披露。另外两个机构则采取的是折衷的政策。ATM论坛* 要求其成员披露所有已经公布的专利申请，但是没有公布的申请不需披露。 WAP论坛则要求，即使是尚未公布专利申请，也应当披露，只不过应当作出披露的成员都是该标准的支持者。
