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古代婚姻家庭制度视角下的中国传统法律文化——兼与古罗马之制度作比

  其实若更思一步,我们不妨认为有主婚权之父亲,有财产权之家长,有休妇权之姑婆也不是权利的拥有者,他们所行使的“权利”不过是用于维护家族的安危,护卫传统的伦理秩序,这些“权利”里体现不出多少他们自己的利益或意愿,他们不能够替儿子找一个聪明、贤慧合自己之意却门不当户不对的媳妇;他也不能任意挥霍家财不受族人、族长的制止;他们没有不行使“权利”的权利。我们甚至发现即使拥有一定权力的族长,文武官员,乃至至高无上的皇帝,说他们拥有“权利”仍是不切实际的。因为法律根本考虑到个人,更没有提及到个人的权利,在外为官的贾政对待贾母必须毕恭毕敬,皇帝在册立与废黜皇后时,在决定皇位继承人废长立幼时往往遭到“太后”、“群臣”的阻挠,而且他往往也很难在这种时候一意孤行。[60]而皇帝已是中华帝国的最高统治者!
  皇帝所不能左右的群臣口中的 “祖宗立下规矩”和“为了江山社稷”才是问题的根本:[61]在中国主宰一切的是几千年的伦理秩序,是一种文化惯性,和在这种惯性下追求其和谐、自然、秩序的一整套制度。
  古代法依循的正是礼——广义上的礼,一套有着深远历史渊源的道德原则。它解决纷争着眼点并不在确定或维护什么人的权利,而是要辩明善恶,平息纷争,重新恢复理想的和谐:一种按照道德原则组织起来的秩序[62]。
  若要探索中国法律重秩序,轻权利的原因,恐怕要追溯到法律在中西方不同的起源[63]。在古代希腊和罗马,法律主要是通过氏族内部及平民与贵族的斗争从而在炸毁旧的血缘基础上建立起来的[64]。正因为如此西方法的发展随着不同利益集团的激烈斗争,法的形成就基于这种斗争后的相互妥协,可以说是不同阶级间权利义务的调整和重新分配[65],而不是任何一方以暴力强加于对方的命令[66]。与其相反,在中国,战争在国家和法律的形成和发展中发挥着重要作用。这种部落战争基本上是一场不同血缘集团之间的征战。一旦某一氏族或部落战败,就集体成为战胜者的奴隶,接受最严厉的刑法管制[67]。因此带来两个结果:亲缘与政治的关系更加紧密和法最初只可能被看作是镇压的工具[68]。
  国家与法所由产生的途径,不仅决定了国家的组织方式,而且也规定了法的社会功能。中西法起源上的差异对法律后来的发展具有重大的影响。
  三、道德化的法律和法律化的道德
  就事物的本性来说,法律不可能直接作用于人心它的直接对象乃是行为 [69] 。但是我们古代的法律不仅关涉人们的行为,更直探行为背后人们的内心活动。如三不去中的“妒嫉”,针对的是人心;而“父母在不得别籍异财”,实在也是因为这样做“不仅有亏侍养之道,而且大伤慈亲之心[70]。”而自汉儒董仲舒始的春秋决狱又是道德法律化的显证。
  这种法律与道德合一的情况可能源于以下几种事实。
  首先,在中国国与家是一而二,二而一的,国家的形成过程保留着强烈地亲缘关系,“家是国的细胞,君权是父权的放大,维护家的伦常秩序才能实现国的统治秩序[71],”于是家的伦常上升而成了治国纲领,国之法律变成执行道德的工具[72]。
  其次,中国古代法的起源说明了最初是单纯的刑杀、镇压的功能,它不是追求正义的利剑,也不是维护权利的盾牌,那它只能沦为一种工具,工具必有其欲实现的价值,古代刑所具有的禁止功能与道德对于义务的强调本身就很接近,于是法律就以道德作为其目标,法律亦担负了教化的使命,法律即是道德[73]。


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