早期社会发展,几乎没有例外地都经历了一个家族的时代,我们发现秦以后的中国与《十二表法》时代的罗马,有非常相近的一面(虽然绝不相同)。然而,此后它们各自的发展却大相径庭。在罗马,历史始终朝着这样的方向演进:家父权不断遭到限制……直至有愈来愈多“个人”出现[54]。中国的情形正好两样,家庭本位的特征因理学的兴起,于明清时期更是变本加厉。在古代罗马,随着对外扩张的发生,商品经济日益活跃,罗马自给自足的自然经济受到空前冲击,古老的家庭制度受到破坏。首当其冲的是家父权不断受到限制,到优士丁尼时期,最终缩小到“父权”和对奴隶的权力。与此同时,“家子”的地位不断提高,妇女的地位相应改善,及至最后“个人”从家庭的羁绊中解脱出来,取得独立的法律人格。所以“家父权”只是罗马公民特有的权利,一旦罗马公民与臣民的界限消失,权利统一主体的资格放大到包括各民族的自由人,“家父权”就不复存在了,与之相随的夫权自然归于消失。在这样一个历史进步的背景下,19世纪的西方,其法律已充分实现所谓“从身份到契约”的演变。而此时的中国法律,仍在家庭与宗法伦理常的藩篱中徘徊。还没有完成从家族主义到国家主义即保障个人自由权利的历史进化[55]。可见是商业的发达,产生了需要平等和自由意思表示的契约,这样才瓦解了家庭制度产生了独立自由的个体。于是问题又变成了,为什么四大文明古国之一的中国不能及时地产生商品经济,而由自然的小农经济束缚了古老帝国二千多年的发展?不是中国不能产生商业,而是历代统治阶级对商品的限制与商人的贬抑而造成的商人难以成为独立的阶级。而这种抑商的动机又源于中国古代“富贵合一”的传统。“富贵合一”的要求产生于建立在“家国合一”的基础上的礼,其核心乃是“因贵而富”,是使对财富的享用完全服从名分的要求。这种强烈的伦理要求,这种置名分(它即是道德秩序,也是法律秩序)于首位的鲜明态度,一直是中国传统文化最显著的特点。这样一种文化,自然不肯承认财产的神圣,更不能允许有人凭借财富的力量来影响和左右社会。[56]因此对于伦理,名分和传统的社会结构具有“潜在的威胁”(梁治平语)的商业不仅得不到统治者重视,而且往往拼命抵制。法律对于这种伦理和名分的看重必然引出了中国法律的第二个特征。
二、 强调伦理秩序,无视权利
在古罗马随着文明的演进,社会的分化,越来越多的人从家族的束缚中解放出来成为“自权人”,能够自由行使其意志,支配其身体和财产,以至渐次形成权利的概念。而在《唐律疏议》中几乎是清一色的“不得……否则”的句式。[57]它在一味地强调家族利益,突出集团本位的同时,必然导致一种义务本位,轻视个人,无视权利的法。“把人想象成为一个独立的存在,这在中国传统文化的氛围里,即使不是完全不可能的,也是极为困难的[58]”。
例如,父母的主婚权始终为婚姻的第一要素,子女个人同意与否根本不在法律的视域之内,更谈不上有什么选择配偶自由的权利。其次,从“子妇无私货,无私蓄,无私器,不敢私假,不敢私与”中我们看出,除了家长,他人是没有什么财产私有权的,一人所得均为全家“共有”。另外,我们还可以看到,离婚也不顾及夫妻之情分,不仅地位低下的妇女无自由离婚之权,拥有“夫权”的男子也不过是他人的“傀儡”,瞿同祖先生在此的论述可谓入木三分:“我们可以相信婚姻的解除系以家族为前提,甚少涉及夫妻本人的意志。有些人误会夫权在这方面的应用,以为夫的单独意志可以任意休妻,是不合于事实的。与其说妻受夫的支配,离合听夫,不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配[59]。”
|