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古代婚姻家庭制度视角下的中国传统法律文化——兼与古罗马之制度作比

  第三,协离。古代丈夫虽有权出妻,但是妻无七出及义绝之状或七出而有三不去,便不能去妻,否则是要受刑事处分的,而且法律上是不承认离婚效力的,被勒逼离去的妻须追还完聚[21]。但我们也不可过于夸张说夫妻绝对无意志可言。单方面的任意离婚固不生效,妻单方面的意志更属有乖妇道。但双方同意的离婚则仍是法律所承认的。所以虽不合于七出义绝条件,而夫妻不和而两愿离异,则在许可之列[22]。
  相反,罗马在共和国时期以前民风淳朴,离婚并不普遍,而且限制较严,随着罗马的对外扩张,社会生活日渐腐化,离婚风气日甚。按罗马人新的婚姻概念,夫妻双方只有具备持续的合意才能拥有婚姻关系。当合意消失时,男女不能再被视为夫妻,否则就是不道德的[23]。婚意是构成配偶关系的愿望,任何时候缺少了这样的愿望,哪怕仅是夫妻中的一方,那么也缺少了结婚的条件[24]。因此婚姻因任何一方所表示的不再愿意结婚的意愿而终结[25]。终止婚姻关系只要双方宣布一个协议就行了[26]。
  由此可见与中国古代的婚姻不同,罗马人倾向于将婚姻看作为一种合意、协议或契约,这种婚姻观更容易体现个人的意志和意愿,双方的权利义务以及一种较为平等的关系。固然这种绝对自由在古罗马也非始终如此,但法律能允许这一自由存在,该不是没有其文化和社会原因的。
  三、婚姻中的财产
   从上可知,在婚姻的缔结和解除方面古代中国与古罗马的法律制度存在着重大的差异,这种差异同样体现于夫妻双方对于家庭财产的所有权上。
   中国古代礼制和法律视夫妻为一体。夫妻财产不可划分。妻附属于夫,无独立人格,所以家居生活中,妻虽有夫授权于她管理家事的责任,但对家庭财产只有使用权,而无自由处分权。妻因婚嫁所得财产即嫁奁,也归夫家所有。至于夫妻离异妆奁的归属问题,各代法律规定不一;妻若死亡或再嫁,妆奁则为夫家承受[27]。如宋代案例集《清明集》中的一条判语说:“妇人随嫁奁田,乃是父母给予夫家田业,自有夫家承分人,岂容卷以自随乎”[28]。可见在中国女子一旦嫁入夫家,不仅其本身没有任何财产权可言,其所随嫁的嫁资,亦往往并入夫家,成为丈夫家族财产体系中一部分,其至多只有使用权而绝无处分权。
   并且,妻不仅对家庭财产没有所有权,而且法律根本否认妻有继承夫财的权利。继承父之遗产的是其子嗣。在子未成年前,妻只有行使财产管理权的资格。寡妻寡妾虽然可承父份或子份得部分遗产,但须选择昭穆相当的同宗之人立为嗣子,遗产当归嗣子所有。个别不立嗣者,也只能作为“养老之资”,不得变卖,改嫁时更不能带走[29]。从中我们不难发现法律对于妻子拥有财产的限制是多么严,《礼记·内则》说:“子妇无私货,无私蓄,无私器,不敢私假,不敢私与”[30]。究其因,古人认为妻子既已嫁入夫家,已完全没有自己的独立地位和意志,况且财产又是一个家族得以生存,繁盛的根本,为了维护家族的长久昌盛,必须得严格限制财产的“外流”。由此也可知为何把妻的盗窃作为危害宗族的大事而列为七出之一的原因。
  相反,在罗马,有夫权婚姻之下夫妻财产共有,夫管理妻在婚前婚后的全部财产,但是没有妻子的同意,丈夫不得让与不动产[31]。而在出现了“无夫权婚姻”之后,丈夫只不过对在婚姻存续期间出现的嫁资收益拥有权利[32],处分权受到妻子同意的限制。而在罗马人离婚变得频繁起来以后,遭遇休妻一方的家庭,为了保障女儿的利益,便在为女儿设定嫁资时,与夫方以要式口约的形式达成协议,保证在离婚的情况下归还嫁资,这种要式口约称作“关于妻物的保证”(cautiones reiuxoriae),离婚时嫁资设立人可提起“要式口约之诉”(actio exstipulatu),共和国末期,出现了“妻物之诉”,既完全独立于任何协议的诉讼[32]。公元6世纪中叶优士丁尼皇帝再次申明,不论在任何情况下,夫方均应返还嫁资,并具体规定为:夫就不动产嫁资所为的任何处分绝对无效,妻有无限追索权;妻对夫的全部财产享有法定抵押权,以作为返还嫁资的担保……[34]


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