另外,一般人家在媒氏通信女家已许之后,在采纳之前,家长要在影堂焚香祝告,说某之子某将娶或某之女将嫁与某氏。在问名之后一定要归卜于庙,吉,才告女家行纳征礼;卜如不吉,婚事便不能进行[11],这种婚姻缔结过程中表现出来的宗教性,也体现了“上以事宗庙”的目的。
而在罗马法中,如果当事人任何一方处于父权之下,不问其年龄,均须获得父亲的同意。但是,除这些条件外,一切合法婚姻均要求具备希望结婚的共同意愿表示 [12] 。虽然对于夫妻相互同意的重要性方面,罗马法学家们持有不同见解,但它是一个必要条件是毋容质疑的,罗马法的原始文献非常清楚的表达了这一观点:
法学家杰尔苏(公元2至3世纪)指出:“不愿意结婚的男女之间不能缔结婚姻。”
法学家乌尔比安(公元2至3世纪)指出:“不仅要同居而且要有婚意,婚姻方可成立。”[13]
由此可见,即使罗马人仍然相信婚姻缔结需要家父的同意,但他们至少开始考虑,而且已经将婚姻的主体,即男女个人的同意与否作为婚姻的要件。虽然从中仍不能得出当时罗马人的婚姻的自由程度,但与不仅没有顾及当事人的意愿,甚至也完全不把其置于法律的视域之内的中国法律相比是“合理”得多了。
二、婚姻的解除
中国古代法律关于婚姻解除的方式有七出、义绝和协离三种。
第一,七出。即七条丈夫无须经官府即可休妻的法定理由。七出依次为:“不顺父母,为其逆德也;无子,为其绝世也;淫,为其乱族也;妒,为其乱家也;有恶疾,为其不可以共粢盛也;口多言,为其离亲也;盗窃,为其反义也。”[14]从这种解释我们不难得出此七事出妻的理由无一不是从维护家族利益的角度提出的。此外,一直有人以此为古代夫权压迫的凿凿确证,笔者却不以为然。此七则虽则皆为丈夫出妻的理由,但其实与夫妻个人关系并不重要,甚至也不能体现丈夫的意志。与其说它是丈夫离弃妻子的条件,莫如说是夫家家长逐黜媳妇的借口。其基本精神仍然在于维护“上以事宗庙,下以继后世”的婚姻目的。如《孔雀东南飞》里的焦仲卿和刘兰芝,以及宋诗人陆游和原妻唐婉[15]都是在“子甚宜其妻,父母不悦”的情况下被迫离弃的。
更妙的是“三不去”对于古代婚制特征的注解。《春秋公羊传·桓公二十七年》何休注:“三不去,尝更三年丧不去,不忘恩也;贱娶贵不去,不背德也;有所受无所归不去,不穷穷也[16]。”尝更三年丧是为了表彰女子的孝行,而另二者与儒家的基本伦理观念有关。同时唐宋律把恶疾与奸淫作为不适用三不去的两种例外,淫乱足以紊乱血统,神不歆非类,自更不为夫家所容,所以构成重大的离婚罪,而恶疾为其不可与共粢盛也,[17]无法为祖先准备祭祀物品,丧失“上以事宗庙”的婚姻功能[18]。恶疾在医疗水平不甚发达的古代往往传染至家族中的其他人,对家族成员的生命及下继后世的目的构成极大的威胁,不得不出。因此 “三不去”与“三不去”的例外考虑的也都是家族的利益与维护血统的纯洁。
第二,义绝。义绝包括夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪、奸非罪,及妻对夫的谋害罪而言[19]。与七出不同的是义绝为法律规定的当然离婚条件,有犯则必须强制离婚,否则法律加以处分,《唐律·户婚》规定:“诸犯义绝者,离之,违者徒一年。”[20]
义绝其名义本来是夫妻的情义已绝,而考察上述几种情况,其实均是亲属间的互相侵犯或亲属间的乱伦关系,其意仍在于维护正常的家庭亲属关系,巩固伦常观念和家族秩序。
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