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警察证人制度:透析与前瞻

  5、证人了解的案件情况应当以什么时间为标准?
  学术界普遍认为,证人是在诉讼活动开始前就知道案件情况的人,警察是在参与侦查活动之后才知道案件情况的,因此警察不能作为证人。如果警察在诉讼活动开始之前已经知道案件情况,他应当作为证人履行作证的义务,而不能再兼任侦查人员。笔者认为,这种观点是片面的。(1)如前所述,证人作证的内容不单单是犯罪事实,而且包括程序性的事实,如作为特殊证人的见证人实际上就是对程序性事实进行作证,而程序性事实不可能发生在诉讼活动以前。(2)案件情况在诉讼中经常会发生变化,而在诉讼活动开始之后发生变化的案件情况[42]往往也对刑事被告人的定罪量刑产生一定的影响,因此,这些情况也应当查清楚,否则,对案件的处理就有可能不全面,从而导致不公正。但是,若对这些发生变化的案件情况予以查清,就离不开证人的作证。问题是,有些时候这些情况只有侦查人员才能知道,如侦查人员通过秘密侦查手段所知道的犯罪嫌疑人同其他人订立攻守同盟情况,因此,在此时,应当允许侦查人员作证。
  综上所述,从本质上讲,警察以证人身份出庭作证具有合理性,但应当对我国诉讼中的证人概念予以重新认识和界定。
  (二)、警察出庭作证的范围
  尽管警察可以证人身份出庭作证,但警察客观上又在行使侦查权,所以警察毕竟不同于其他证人,这就决定了警察作证需要受到一定的限制,而不能让警察就其了解的所有情况都向法庭作证。否则,它是不利于侦查工作的顺利开展。我们认为,只有在下列几种情况下,控辩双方或法官才可以要求警察以证人身份出庭提供证言:
  1、警察如果在犯罪现场目击犯罪事实发生,或者当场抓获犯罪行为人,或者重大犯罪嫌疑分子进行投案时,或者犯罪行为人投案自首时,那么以后法院在对这起案件进行审判的过程中,该警察应当就他所目睹的犯罪过程或者抓捕经过或者盘问、受案情况出庭加以证明。例如,警察在巡逻时发现某人盗窃仓库内的货物时,他应当出庭就盗窃的时间、地点、手段、物品等情况出庭作证。
  2、警察实施现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动时,即使是当场制作的笔录,也不能完全保证其内容就是真实情况的反映,如果控辩双方对此有疑问,警察应当出庭就勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动的进行过程提供证词,以便当庭核实这些笔录的真实性与合法性。例如,对于警察在现场勘验、检查、搜查、扣押活动中获取的某种实物证据的提取过程、保管过程,如果辩方对该实物证据是否是原物存在异议,或者提出该实物遭到人为地破坏,或者要求控方提供其在犯罪现场遗留下来的对己有利的实物证据时,警察应当出庭证明整个实物证据的提取过程和保管过程是否合法。又如,当辩方对证据及其侦查行为的合法性提出异议时,警察应当出庭陈述,以证实没有实施刑讯逼供、没有非法搜查、扣押等。
  3、警察通过秘密侦查手段获取的证据。秘密侦查手段通常是在犯罪嫌疑人未察觉的条件下进行的,且往往没有第三者在场见证,警察的大多数侦查行为都是自行决定、自行执行,缺乏必要的制约,其中难免会发生偏差。为了防止警察有意或无意地歪曲犯罪嫌疑人的意愿,让警察出庭接受审查以证明秘密侦查行为的合法性是十分必要的。因为在庭审阶段,警察的秘密侦查行为业已完成,没有必要对此继续保密。
  4、在必要的时候,如辩方确有异议,或者侦查行为本身有瑕疵,刑侦技术人员应当出庭作证,对侦查活动中的有关专门性问题予以说明,如涉及现场勘查的摄影技术、痕迹的固定、判断以及物证的提取、处理技术等。特别是在我国目前侦查机关自侦自鉴的状况下更应如此。
  5、如果辩方声称犯罪嫌疑人的口供是警察通过刑讯逼供等非法手段获取的,或律师取得的证人证言同警察获取的证人证言有较大出于且难以判断孰是孰非,而且上述情况能够引起法官合理怀疑时,警察应当出庭与被告人以及相关证人进行对质,以判断口供与证人证言的真实性。
  6、使用“诱惑侦查”获得的证据。诱惑侦查,又称侦查陷阱或者“警察圈套”(police entrapment),是指警察、司法人员或者他们的代理人(如“卧底”、“眼线”、“特情”等)为了获得对某人提起刑事诉讼的证据,而诱使其实施某种犯罪的行为。[43]诱惑侦查手段的运用是现代社会同犯罪作斗争的客观需要。实践证明,诱惑侦查在某些无特定受害人的对偶性违法犯罪、有组织犯罪和智能性犯罪案件中取得了事半功倍的效果。据广西桂林某城区检察院统计,该院在1998年6月受理毒品犯罪和假币犯罪案件94件130人,其中就有80.85%的案件运用了诱惑侦查手段。[44]然而诱惑侦查好似一柄双刃剑,如果使用不当就会伤及无辜。而且我国的法律及司法解释中均没有规定什么样的诱惑侦查是可以接受的。只是在理论界,有人分析后指出,如果警察的侦查陷阱是“主动行为”或“积极行为”,即该行为本身具有引诱或鼓励犯罪的性质,那么这样获得的证据就不能采纳;如果警察的侦查陷阱是“被动行为”或“消极行为”,即该行为本身仅仅提供了一种犯罪的机会,这样的侦查陷阱获得的证据就应当可以采纳。[45]但是究竟如何判断侦查陷阱是“积极行为”还是“消极行为”需要警察出庭进行作证。
  从上述情况来看,我们不难得出结论,警察不仅应就程序性事实出庭作证,而且应就实体性事实出庭作证。
  
  四、创设警察证人的可能障碍与基本路径
  
  (一)、创设警察证人的可能障碍
  尽管从前文的论述中我们不难看出,我国警察出庭作证有其必要性与合理性,但是在现实语境下让警察出庭作证必将困难重重。我们认为,在我国刑事司法实践中,警察出庭作证主要存在以下障碍。
  1、立法缺陷。首先,我国《刑事诉讼法》第48条关于证人资格的规定不甚明确,导致理论和实践上对警察是否具备证人资格在理解上存在一定的偏差。特别是我国《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员不能同时兼任证人的规定直接导致刑事司法实践中警察出庭作证少之又少。其次,虽然能从我国有关司法解释中找到警察出庭作证的些许依据,尤其是《规则》第343条和《解释》138条的规定是我国关于警察出庭作证的最直接依据,但是这些司法解释往往只对本部门有效,加之公安部门又缺乏相应的配套解释,所以上述两条规定对侦查机关可以说基本上没有约束力。难怪有的法官无奈的说:“通知归通知,(警察)来不来我们就管不着了。”[46]因此,实践中,法官、检察官对警察出庭作证要么“遮遮掩掩”,要么持“暧昧”态度。最后,虽然从《刑事诉讼法》第43条以及《解释》61条规定的内容来看,我国在某种程度上确定了非法证据排除规则,但是这两条规定还相当笼统从而操作性不强,这在一定程度上增加了警察出庭作证的难度。


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