两大法系尽管在警察出庭作证问题上有诸多共性,但是它们的区别也是显而易见的。我们认为,其中最大的区别就在于二者对证人界定上的巨大分野。如前所述,根据英美法系证据理论,证人是指一切用自己的言词、语言、思想意识等形式对案件事实做出证明的人,不管其在诉讼中的地位如何,都可称之为证人。因此,警察出庭作证是题中应有之意。然而,在大陆法系国家传统证据理论中,证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的第三人,但警察在诉讼中承担侦查职能,所以协助检察官侦查犯罪的警察不能同时以证人身份出庭作证,否则会影响案件的公正处理。不过,值得注意的是,这个观点越来越受到一些人的挑战。
二、警察出庭作证的基本依据与价值基础
在我国,不论是1979年的《
刑事诉讼法》还是1996年修订后的《
刑事诉讼法》均规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”并对证人的范围做出了限制性规定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”据此,学术界普遍认为,我国刑事诉讼中的证人是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人[27]。证人具有三个基本特征[28]。首先,在诉讼之前了解案件情况,所以证人具有不可替代性。其次,证人与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害关系,即“自己不能给自己作证”。最后,证人是自然人而不应当包括机关团体、企业或者其他组织。再加上我国《
刑事诉讼法》第
28条明确规定:“审判人员、检察人员、侦查人员有下列之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:……(三)担任过本案的证人……”因此,在我国的诉讼中,承办案件的侦查人员不能同时充当本案的证人,因为那样与其诉讼职责不相符合,可能影响公正处理案件。[29]正因为如此,警察出庭作证在司法实践中十分少见。那么,警察到底该不该出庭作证?我们认为,不管是从借鉴国外经验出发,还是从诉讼法理分析,抑或从司法实践予以考量,警察都应当出庭作证,其主要理由如下:
首先,从总体上看,大多数西方国家都已经建立了符合现代诉讼法理的警察出庭作证制度[30],对此我们没有必要固步自封,盲目遵从传统。具体说来,警察出庭作证具有以下三个理论基础。
1、检警一体理论。为了提高诉讼效率,节约诉讼成本,保障控诉获得成功,基于检察机关和侦查机关共同的追诉职能,无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家,一般都赋予检察机关对侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权等权力,即实行所谓“检警一体化”。[31]在检警一体化模式下,警察是检察官的当然助手和控诉支持者。一方面,在侦查阶段,警察要在检察官的领导、指挥下展开侦查工作,根据检察官的要求收集证据,抓获犯罪嫌疑人或采取强制措施,直到检察机关认为证据足以保证控诉的成功为止。另一方面,在法庭审理过程中,警察必须根据检察官的要求补充侦查以提出新的证据材料,或者必要时检察官要求负责讯问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定的警察出庭作证,接受控辩双方的交叉询问,以言词的方式向法院说明自己收集的证据系合法所得,以便有效地反驳辩护方提出的证据与主张。
2、非法证据排除规则。随着现代社会民主与政治的不断发展以及人类文明的不断进步,人们的权利也越来越受到重视,而国家的权力越来越受到一定限制。这反映在现代刑事诉讼中就是越来越强调程序公正与保护人权,国家决不能因为控制犯罪的需要而过分追求实体真实或者不择手段,惩罚犯罪也决不能以牺牲当事人的合法权利为代价。而侦查人员的非法取证行为恰恰与上述理念相违背。有鉴于此,无论是英美法系国家还是大陆法系国家无不通过建立非法证据排除规则对侦查人员的非法取证行为予以规制。但是,如何确认非法证据的存在进而对其予以排除在客观上需要警察出庭作证对其取证行为加以说明。这是因为,一方面,公诉人对侦查人员收集证据的过程缺乏详细地了解,如果他仅凭侦查笔录或者侦查机关的情况说明是难以令人信服的,而负责侦查案件的警察对收集证据的全过程了如指掌,所以对证据是否合法心知肚明,此时由警察出庭就证据的合法性予以阐述最合适不过,因此,从客观上讲,公诉人员需要警察出庭作证对其取证行为的合法性予以阐述以反驳辩方就某个证据的合法性提出的质疑。另一方面,被告人对其是否实施犯罪行为最为清楚,再加上其本身就是侦查人员收集证据的对象,因而它对于警察是否非法收集证据也知根知底,当然需要警察出庭作证并渴望非法证据能够得到排除,从而保护其合法权益。可以说警察出庭作证是控辩双方“双赢”的要求。
3、直接言词原则或者排除传闻规则。为了确保程序公与审判公开,在大陆法系国家刑事审判中非常强调直接言词原则的运用。该项原则其中的一个重要要求就是在法庭上提出的任何证据材料均应以言词陈述的方式进行,诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行,如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等,以口头方式对实物证据发表意见等,任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。[32]英美法系国家中尽管没有确立直接和言词原则,却设有与之相关的“传闻证据规则”(hearsay rule; rule against hearsay)。[33]根据这一规则,提供证言或者证据材料的原证人在一般情况下应当出庭,当面接受控辩双方的交叉询问,而禁止法庭采用“传闻证据”(hearsay evidence)。上述情况表明警察应当出庭就有关的取证行为向法庭陈述,而不能以侦查笔录代替之。[34]
其次,如果说警察出庭作证在我国立法上还不甚明了或者存在某些缺陷的话,那么刑事司法实践的状况迫切需要警察出庭作证。其主要表现有:
1、警察有义务向法庭说明其收集的证据的来源。根据《
最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称
《解释》)第
150条[35]以及《最高
人民检察院刑事诉讼规则》第
340条的规定[36],公诉人应当就物证、书证等实物证据的来源、特征等作必要的说明,让辩方辨认并发表意见。而控辩双方难免发生争议,一旦发生争议,根据《规则》第341条的规定[37],公诉人应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或者审查起诉活动笔录。如果控辩双方对上述笔录仍存在争议,公诉人根据需要,可以建议合议庭通知负责侦查的人员出庭陈述有关情况。[38]另外,
《解释》第
138条也规定:“对指控的每一起案件事实,经审判长准许,公诉人可以提请审判长传唤……勘验、检查笔录制作人员出庭作证……被害人及其诉讼代理人和附带民事诉讼的原告人及其诉讼代理人经审判长许可可以分别提请传唤尚未出庭作证的……勘验、检查笔录制作人出庭作证……。”显然,这里的勘验、检查笔录的制作人包括警察。