（二）如何审查复议机关的不履责行为?
在乔占祥向铁道部申请复议案中，值得我们关注的另一个关于复议制度的问题是：复议机关在复议过程中的不履行职责行为如何寻求救济，可否对之提起行政诉讼？根据我国《
行政复议法》第
七条及第
二十六条规定，公民在申请行政复议时，可以对作出行政决定所依据的部分抽象行政行为一并提请审查，而复议机关有职责在对具体行政行为审查之前先行处理，或者移送有权机关依法处理。据此，乔占祥就《票价上浮通知》向铁道部申请行政复议时，同时将其所依据的国家计委价格【2000】1960号《关于
部分旅客列车票价实行政府指导价有关问题的批复》一并提请审查。14
既然复议申请人附带提出了对作出具体行政行为的依据的审查申请，作为复议机关的铁道部即应当履行对之先行处理或移送有权机关先行处理的职责。但是案件事实表明，铁道部实际上并没有将国家计委价格【2000】1960号批复移送有权机关处理，这是否构成铁道部在复议过程中的一个不履行法定职责行为呢？铁道部可能会如此辩解，其有权决定哪些抽象行政行为符合移送条件，那些没有移送的文件自然因为其不符合转送条件之故，这属于复议机关的自由裁量权，因而铁道部在此问题上不存在不履行职责的问题。当然，铁道部做如此辩解在法律上是完全可以站得住脚的。而且在事实上，乔占祥附带提请审查的国家计委价格【2000】1960号批复文件，应该说只是国家计委与铁道部之间的内部行文，并不属于
行政复议法第
七条所规定的抽象行政行为范畴，严格说来，也不能作为铁道部所发《票价上浮通知》的依据，因而要说铁道部在此问题上存在不履责行为是牵强的。15
但是，假如乔占祥附带提请审查的文件完全符合《
行政复议法》第
七条规定，也正是《票价上浮通知》的依据，如果铁道部也没有履行移送有权机关处理的职责，而径自就具体行政行为作出复议决定，那么复议申请人如何获得救济呢？这可能存在两种情形。如果复议决定改变了原具体行政行为，那么复议申请人可以以复议机关为被告提起诉讼，法院在案件审理过程中可能对此进行审查。如果复议决定维持原行政行为，则复议申请人将只能以原行政机关为被告起诉，而对复议机关的不履责行为却是无能为力，无法获得司法救济。因为法院在由此引发的案件中不再审查复议行为，原告对之提出的诉讼请求也难以获得法院的支持。乔占祥诉铁道部案中就是这么一种情形，尽管铁道部既是原行政机关，又是复议机关，但法院仍坚持只审查其原来的具体行政行为，而将复议行为排除在受案范围之外，不予审查。通过上述分析，笔者认为这作为《
行政复议法》与《
行政诉讼法》衔接中的一个断点，应引发学界为解决该问题开展研究。
（三）抽象行政行为不可诉——《票价上浮通知》定性之争
前以提及，《票价上浮通知》作为政府价格决策行为最终表现的一个文件，对其定性成了诉讼中的一个焦点。这个问题为何会引起双方的极大争议？这根源于我国行政诉讼法关于受案范围的规定。根据《
行政诉讼法》第
十二条第（二）项及最高人民法院颁布的司法解释第
三条，人民法院不受理对行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，即行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件不接受法院的司法审查。
据此，在乔占祥诉铁道部案中，铁道部以其发出的《票价上浮通知》属于抽象行政行为做辩解，笔者认为这是逃避司法审查的消极心态的一种表现，是不可取的，也是站不住脚的。因为铁道部在乔占祥向法院起诉之前已经就涉及《票价上浮通知》的争议经历了一个复议程序，并作出了维持性行政复议决定，而非直接驳回乔占祥的复议申请。根据
行政复议法规定，行政复议审查的是具体行政行为，这表明铁道部在复议过程中已经认定了《票价上浮通知》为具体行政行为这一法律事实，又怎能在之后的行政诉讼过程中以其属于抽象行政行为为由做辩解呢？行政机关行使公权力，服务于民，也应该遵守诚实信用原则，其中要求之一就是禁止反言，这也就是英美法系司法实践中经常采用的“禁止反言” （estoppel）原则16。我国行政法上虽然没有关于此原则的专门论述，但是在民事诉讼程序中，当事人在法庭上承认的事实，法院是可以直接采纳的，当事人不得反悔，这应视为“禁止反言”原则在我国诉讼程序中的一个应用。
当然，法院在审理过程中重新审查了《票价上浮通知》的性质问题，并认定该通知为“针对有关铁路企业作出并设定和影响有关铁路企业经营权利和义务的具体行政行为”。其做法亦无不妥，因为法院活动受
行政诉讼法中有关受案范围的限制，但由于我国行政机关的行政行为很不规范，行政机关作出的很多决定实际上是很难区分其属于哪种行为的，法律和司法解释中对此的规定又缺乏可操作性，那么将何种行为解释为具体行政行为而纳入行政诉讼受案范围成为法院的司法自由裁量权。法院是否应该享有这方面的自由裁量权，我们可以另行探讨，但是由于各地法院的做法不一，不同法官的主观认识也不一，司法权在此问题上的自由裁量却可能使得抽象行政行为与具体行政行为之间的区分更加模糊，同一案件可能因为时间、地点不同受到截然不同的对待。长而久之，尽管人们会对不同行为引发新的诉讼请求，但可能由于其性质未决而无法确定其是否具有可诉性，这就形成了司法上的不确定性因素，而法制的目标是为了减弱人们生活中的不确定性，为人们提供一个可预期的制度环境。因而，笔者认为，抽象行政行为既然难以区分，我们不如将其纳入行政诉讼受案范围进行审查，但依然可以将少量机关颁发的特定文件以法律形式排除在外，这也符合我国行政诉讼制度发展的趋势。
（四）行政诉讼的被告与诉讼标的17
乔占祥在诉讼中除了提请撤销铁道部的《票价上浮通知》外，还请求法院撤销《复议决定》，并责令被告履行复议法中规定的审查或转送审查的法定职责。对此诉讼请求，法院认为《复议决定》是维持原具体行政行为的行为，依据《
行政诉讼法》第
二十五条第二款及最高人民法院司法解释第
五十三条第一款规定，乔占祥应当以作出原行政行为的行政机关为被告，并对原行政行为提起诉讼。因而乔占祥坚持对《票价上浮通知》和《复议决定》同时提起诉讼是缺乏法律依据的，在此案件中，复议行为不属于案件审查范围之内。结合案情和法条进行分析，笔者认为其中存在如下疑点：
