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★对性权利行政管制谬误的法理透析――析浙江海宁吕海翔溺水死亡的悲剧根源

   性的分散存在特征,导致性比“物”的实存状态,更灵活多样。在社会主义社会无数的白日和黑夜,亿万人民之间互相搂抱、抚摸等等活动十分频繁。公安机关警力在对付“严重暴力犯罪活动”尚且“警力紧张”的情况下,如何成功监视和判断出互相搂抱和抚摸等等公民交往活动,是“营利性”还是“友谊性”、“爱情性”、“礼貌性”?在林林总总的娱乐场所,在中华人民共和国的森林、河流、滩涂、草原、学校、机关、企事业单位、社会组织,国家能否普遍派出“淫亵色情鉴定师”、“色情活动侦察员”、“探索暧昧关系的福尔摩斯”?全面的性监督本无可能,强行实施性监督,必然会导致“执法不严”、“选择性执法”、“偶然性执法”――这就让国家法律的代价体系无法均衡。在合意法学的概念里,法律代价失衡,是制度的“悲剧”,因为这样的“制度”导致随意性扩张的“人治状态”,不是“法治状态”。 
   随意性扩张的“人治状态”,败坏国家名声,导致警察公权力失去限制――警察也是人,长期的“性监工作”,同样会败坏警察人性。当警察的“性监习惯”一旦养成,“免费观看人类性活动”同样会令警察这些常人乐此不疲――这会不会导致警察“打击刑事犯罪”激励疲软,而“性监督”激励高涨?考虑到理性人假设,即社会人在“代价原理”下趋利的活动规律,警察一定会去积极从事“性监”的安全工作,而相对怠于“冒枪林弹雨逮坏人”的危险工作。 
   性监督不仅在于免费寻求到性刺激,还在于行政处罚的“经济利益”。既然“淫亵色情”是可以“依法罚款”,不论是“收支两条线”还是“收支一条线”,警察总是不会“白干”的。虽然有中国警察高官痛斥这样的获利方式是享用“尿泡饭”,但是在一个秃鹫、痈蛆与人类共存的世界上,分享“淫亵色情”红利,总也不是稀奇的事情。政府管制“淫亵”的法律代价魔杖,会产生如下社会效应: 
   1、“色情罚款市场”扩容。罚款数量和“违法规模”成正比,这是“罚款定理”。“淫亵色情”等“违法活动”存在,提供了一个罚款市场。政府管制下的“社会秩序”,在罚款定理的作用下,不会走向“合法化”,通常要走向“违法行为大量存在”,即罚款市场是会“膨胀”的。 
   2、权力演化为“市场”资源,法律代价发生转化。在一个具有获利性的随意管制市场,警察的随意性干预权力,会导致法律代价下的社会自组织――基于代价评估,形成制度外的利益共同体。行政罚款在社会自组织的机制下,法律代价变化为协商性价格,在利益共同的情形下,法律代价逐渐为零代价(促使警察介入色情经营和色情经营者和警察利益结合);而在利益不共同的情况下,法律代价的兑换趋于“利益最大”,逼近自由裁量权的极限价格。 
  四、 浙江海宁吕海翔案反思 


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