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★对性权利行政管制谬误的法理透析――析浙江海宁吕海翔溺水死亡的悲剧根源

   法律对于生活的规范性的基点,落脚于: 
   a、维护合意; 
   b、惩罚社会性强制和暴力; 
   c、对极弱者保护。 
  这种法律规范性基点的设置,增加了社会行为的合意成分,形成了对自由交易的制度性许可,使人成为了支配自身的自由意志主体。这种设置法律规范性基点的思路,对于法律制度建设,尤其是自由交易社会法律制度的建设,不无启迪。不仅政府对性活动的行政管制,需要进行调整, 国家法制对公民经济交易的行为,同样需要反思规范性的基点。 法律规范的合意基点,是法律规则体系确保合意品质的条件,它不是对法律规范性的否定,而是规范性的出发点,是基本规范,是具体规范的还原点。没有一个恰当的法律规范性的基点,法律规则将可能偏离法律维护合意行为的品质要求。那些干预合意性的社会规则,必然会演化为暴力主义法制。“差之毫厘,失之千里”,这是对法律规范性基点意义何其智慧的描述。 
  三、 中国法规范中对性权利的政府管制 
   性权利即性主体主观自由的维护,是保障公民人身自由的重要法律事务。鉴于性权利的人身权利属性,性侵犯和性风化的法律问题,不是行政性权力干涉的对象,而是司法性权力干涉的对象。 
   中国的公安机关除履行刑事司法职能惩治犯罪活动以外,同时根据《中华人民共和国警察法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》,行使治安管理权力。根据“权力法定”原则,警察干涉性权利的权力,即干涉公民人身自由,法理上应当是司法性权力,权力合法性的依据应在“法律”这一层面的规范中去寻找。事实上,警察对于性犯罪、营利性性交媾以外的公民的一般性权利管制,缺乏干预的“法律”依据。 
   但是,中国的低位阶立法中,如不少地方性法规中,设定了有关制裁“淫亵色情”的规范。一些省级立法机关,还对“淫亵色情”作出了解释和界定。如营利性“搂抱、抚摸异性身体、观看裸体”等性的社会交往活动,被界定为“淫亵色情活动”。地方立法和部门立法,是一种行政性立法,并不是规范司法权的立法。由行政性立法设定行政性权力干涉人身自由权利,法理上并不适当。同时,根据《立法法》第八条规定,限制公民人身自由的处罚,须由全国人民代表大会及其常委会制定。行政性立法禁止“淫亵色情”,导用警察司法权力运用程序,不符合《立法法》对立法权限规定 ;据《立法法》第八条规定推论“法律”以下层级立法不得作出“自由罚”,行政性立法中对公民采取强制措施和自由罚,是不合国家立法精神的。早期颁行的地方立法就应当依据《立法法》修改。值得警惕的是,行政立法建立规则,“导入司法权的惩罚程序”,是违宪审查制度不彰、公权泛滥的一个重要的“非法治程式”。 


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