谁来解释宪法？
强世功
【关键词】二元违宪审查体制
【全文】
谁来解释
宪法？*
——从
宪法文本看我国的二元违宪审查体制
强世功
目录
一、 问题与方法
二、
宪法解释权：全国人大常委会排他性的专属权
（一）、解释
宪法是全国人大常委会的专属权
（二）、
宪法解释权的排他性
三、 解释
宪法：监督
宪法实施的手段
（一）、“解释”的误区
（二）、“解释
宪法”不同于“解释法律”
（三）、“解释
宪法”与“监督
宪法实施”
四、 “审判权”与
宪法解释权
（一）、“审判权”意味着法律解释权
（二）、“
宪法”与“法律”：金字塔式的法律体系
（三）、法律解释的合宪性原则：隐含的
宪法解释权
（四）、“疑难案件”：“解释
宪法”而非“援引
宪法”
五、“法律选择权”：隐含的违宪审查权
（一）、“抽象行政行为”的误区：“受案范围”与“审判规则”
（二）、规章选择权：司法审查权的限度
（三）、审判权包含了“法律选择权”
六、二元违宪审查体制
（一）、立法违宪审查
（二）、司法违宪审查
（三）、二元司法体制的互动机制
结论
一、 问题与方法
法律是用文字表述的。但是，法律的文字之所以不同于文学著作中的文字就在于这些文字要通过国家暴力实施到现实生活之中。如果说文学的生命在于人们不断地阅读，那么法律的生命就在于它在现实生活之中被反复地运用。在现实生活中无法运用的法律，就是我们经常所说的“书本上的法律”。对于这样的法律文字，其命运和文学著作一样依赖于人们的阅读。今天，当我们谈起《汉莫拉比法典》或《大清律例》的时候，我们很大程度上是在谈论历史文献，而不是在谈论法律。如果说它们是法律，其实也是说它们曾经是法律，而且在今天依然具有法律的外在形式，并在形式上与文学区分开来。这样的法律仅仅存活了其文字的生命，而其“法律生命”却已经消失，因为它已经不再通过国家暴力实施到现实生活之中了。如何解释这些历史上的法典，很大程度上成了历史学家们的个人兴趣了，就像文学批评家们解释文学作品很大程度上依赖他们自己的学术兴趣一样。法律史学家应当属于史学家，而不是严格意义上的法学家，法学家对法律的解释受制于法律共同体，因为这是一个职业共同体，而法律史家对这些丧失了“法律生命”的法律文本的解释，与这个职业共同体显得没有任何关系，他们的解释至多受制于史学界或者学术界对历史哲学的态度，他们的解释遵循学术共同体的游戏规则。史学家的解释往往属于私人的事情，如果我们可以将学术活动看作属于私人事务的话，相反，法律解释往往会进入公共领域，因为法律本身就是在公共生活中执行的。
因此，当法律解释希望在哲学/文学解释学中获得灵感的时候， 它实际上“使得法律解释不再是一种特殊的、司法实践中使用的技艺，而是一种普遍的、一般性的理解法律方法，它不仅适用于司法界的法官和律师，而且适用于立法者、法学家和一般大众。正因为如此，解释学理论和语言哲学才大规模地进入到传统的法律解释理论中，这实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱上和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论。” 毕竟，法律解释和哲学/文学解释学所包含的解释“旨趣”是根本不同的，支持哲学/文学解释学的往往是流行的理论风潮，而支持法律解释的却是法律在现实中强制实施的权力结构。 总之，法律解释与哲学/文学解释学成为两种知识谱系上的东西，法律解释是司法活动中展现“技艺理性”（artificial reason）的艺术，而哲学解释学是为了解决主客观对立的形而上学问题。如果借用布迪厄的“场域”理论来说，法律解释和哲学/文学解释属于两个不同的场域的活动，前者是司法场域的活动，后者是学术场域的活动，二者不可以混为一谈。 如果说哲学/文学解释学关注的是为什么要有解释存在，那么法律解释关注的是如何解释，如果说哲学/文学解释学也关心如何解释，那么法律解释背后潜藏了一些根本性的问题：“谁在作法律解释？”“在什么地方作法律解释？”“这种法律解释服务于什么目的？”“这种法律解释成为可能的条件是什么？” 对于这些问题，哲学/文学解释学无法给出明确的答案或者答案总是有争议的，但是，对于法律解释来说，这些答案是或者应当是不言自明的。因为作为产生权力效果的法律解释，必然是国家强制性机关所做出具有法律效力的解释，必须是在国家权力的运作范围内做出解释，解释必须是为了解决法律问题，使这种解释成为可能条件就是存在有效的司法制度。
但是，当我们在司法场域中将这些问题进一步明确化的时候，法律解释也面临着困难。究竟谁对法律具有国家强制权威的解释呢？我们的第一反映肯定是法院，而不是法学家，因为法律是法院作为强制实施法律的机构肯定要履行解释法律的职能。但是，究竟谁来解释
宪法呢？我们的第一个反应就是全国人大常委会，因为我们的
宪法中明确规定，全国人大常委会作为国家公共权力的“职权”之一就是“解释
宪法”（第
六十七条第一项）。那么，人民法院能不能解释
宪法呢？
宪法没有明确的规定，这显然成了一个问题。
在齐玉苓案所引发的“
宪法司法化”的讨论中，这个问题就已经明确地提了出来。如果说
宪法也是法律，那么法院可以解释法律，当然也就可以解释
宪法。这其实就是“
宪法司法化”主张的基本思路，这种主张推定人民法院具有解释
宪法的权力。 对于这种说法，如果我们不是简单地当作学术场域中可以“大胆设想”的私人事务，而是理解为法律共同体针对具体案件的具有国家强制力的法律解释中，那么，我们的第一个反映就是：这种说法的
宪法依据或者法律依据何在？换句话说，最高人民法院解释
宪法是不是有
宪法上的依据？毕竟决定哪一个机构解释
宪法不是由学术场域中的法理学说来决定，而是由司法场域中的
宪法强制力来规定，因为使 “
宪法解释成为可能的条件”不是法理学说，而是有效的宪政体制。“
宪法司法化”的话语恰恰是因为忽略了这两种场域的区别，忽略了使
宪法解释成为可能的制度性条件，才被攻击为“司法抢滩”，从而具有违宪的嫌疑。 而“
宪法司法化”的倡导者其实也可能由于意识到了这个
宪法障碍才故意采取学术场域中流行的宏大话语的论证策略，而轻轻地避开了在司法场域中至关重要的
宪法文本，试图用学术场域来取代或者影响法律场域，由此导致了“
宪法司法化”讨论中“
宪法缺场”的悖缪现象。
因此，在司法场域中坚持人民法院的
宪法解释权就决不能采取回避
宪法的鸵鸟政策，如果说法学家们试图通过在学术场域中坚持人民法院的
宪法解释权来支持司法场域中人民法院对
宪法的解释，那也必须勇敢地面对来自
宪法文本的挑战，按照司法场域中
宪法解释的逻辑回应人民法院解释
宪法的
宪法依据问题。本文正是遵循司法场域中的法律解释逻辑，通过对
宪法文本的细致解释来探讨我国宪法中所规定的
宪法解释和违宪审查体制。
本文第二部分和第三部分讨论
宪法上明确规定的全国人大常委会的“解释
宪法”的确切含义，依照对
宪法条文和
宪法结构的解释，
宪法上赋予全国人大常委会的那种
宪法解释权是一个排他性的专属解释权，但是这种
宪法解释不同于立法意义上的法律解释，它绝对不是任意的、主动的、一般性的解释，而必须从属于
宪法监督，是作为
宪法监督手段而进行的针对具体问题的消极被动的解释。本文的第四部分集中探讨
宪法赋予人民法院的“审判权”的基本含义。“审判权”不仅意味着对法律的解释权，而且隐含了对
宪法的解释权，因为在对法律法规进行合宪性解释的时候必然预设了对
宪法的理解，而对
宪法的解释也必然出现在存在法律漏洞或者法律冲突的“疑难案件”中。本文的第五部分从
行政诉讼法入手，集中讨论了“审判权”所隐含的另一项重要权力，即“法律选择权”。这项权力事实上隐含了人民法院的违宪审查权。在上述讨论的基础上，本文的第六部分探讨了
宪法中确立的二元违宪审查体制，全国人大及其常委会的立法违宪审查和最高人民法院的司法违宪审查不仅构成了相互补充的表里关系，而且形成了相互促进的互动机制。基于这种解释立场，文本结论中讨论阐明这种法律解释方法在推动宪法学研究和宪政发展中的重要意义。
二、
宪法解释权：全国人大常委会排他性的专属权
（一）、解释
宪法是全国人大常委会的专属权
宪法明确规定全国人民代表大会常务委员会行使“解释
宪法，监督
宪法的实施”的职权。（《
宪法》第
六十七条第一项）我们必须注意到，这项内容出现在
宪法以列举的方式明确规定全国人大常委会的“职权”范围的第
六十七条中，而且是
宪法赋予全国人大常委会的第一项“职权”。
宪法赋予国家机构的“职权”不同与
宪法赋予公民的基本“权利”。在法律上，“权利”是法律主体在法律规定的范围内不受外在力量干预而按照自己的自由意志行事的可能性。因此对于权利，当事人既可以主张，也可以自由放弃。而“职权”则是国家机关发挥规定职能和作用所必须履行的职责和义务。如果说公民的“权利”是可以自由放弃的话，那么国家机关的“职权”绝不能放弃。比如，
宪法上规定公民有结社的权利（
宪法第
三十五条），对于一个喜欢独处的人来说，他可以放弃这种权利，没有人强迫他参与任何组织。但是
宪法上规定了司法审判属于司法机关的职权，（
宪法第
一百二十三条）当公民将纠纷提交到司法机关的时候，除非正当的法律理由，司法机关必须给出司法判断，而不能放弃这种职责。因此，“职权”作为一种“权力”的运用，其实意味着某种责任和义务。
宪法对国家机构相应职权的规定是根据这种机构的性质和能力做出的，因此，
宪法给不同的机构赋予了不同的职权。这样一种具体化的区别对待，意味着
宪法给某一个机构所规定的职权是不能转让的，更不能被其他的国家机构所取代，它是属于规定的国家机构的专属性权力，这也是分权学说的基本意涵。 正是由于国家机构的职权的专属性，
宪法在设立国家机构的时候绝不是随心所欲设置的，而是根据国家行使不同权力之间的不同属性，在专业化分工的基础上，将国家履行的各种具体职权在经过抽象化之后将那些性质相同的职权集中规定在能够履行这种职权的机构之中。由此，现代国家的职权通常按照性质的不同而分为立法权、行政权和司法权等等。
宪法按照这些权力的性质分别将这些不同类型的权力规定在适合履行该类权力的机构之中。
我们的
宪法将立法权、国家领导人的选举权和对其他机构的监督权等这些体现国家主权意志的权力赋予了全国人大及其常委会，将行政管理权赋予了中央人民政府，将体现国家主权代表的权力赋予了国家主席，将武装国家军事力量的权力赋予国家军事委员会，将司法审判和检察权分别赋予了人民法院和人民检察院等等。这些国家机构在
宪法所规定的职权方面有着明确的分工，因为分权首先就意味着基于促进效率而对国家权力的进行专业化分工。而解释
宪法的权力之所以归于全国人大常委会就是因为它是体现人民意志的机构，是一种集中展现国家意志的机构，而
宪法作为国家的根本大法对其解释必然要体现人民的意志，因此，
宪法解释权自然也就属于全国人大常委会。
宪法规定“解释
宪法”属于全国人大常委会的“职权”，那么就意味着，当
宪法需要解释的时候，全国人大常委会必须履行这项
宪法职责和义务，而且这项职责是一种专属性的义务，全国人大常委会既不能拒不履行者
宪法所强加的义务，也不能将
宪法赋予的职权转让给其他的国家机构来代替履行。
（二）、全国人大常委会的
宪法解释权是一种排他性的职权
尽管对于全国人大常委会来说，履行“解释
宪法，监督
宪法的实施”是一项属于体现人民意志的专属职权。但是这种基于权力性质的分工是不是意味着其他国家机构就不能通过制约这种权力而在某种程度上分享了这种权力？我们必须清楚地意识到，在关于国家职权的分权学说中，一直存在着两种不同的思路。一种思路就是基于国家职权效率考虑的严格分权学说，也就是说一个机关不能侵犯其他机关的权力，这种分权思想我们可以称之为“严格分权学说”，这种思想尤其体现在法国；另一种分权思想是基于混合政体的考虑而在分权的基础上进行制约平衡，也就是说一种国家机关的权力可能约束或“侵犯”其他国家机关的权力而分享了这种权力，这种分权思想我们可以称之为“分权制衡学说”，这种思想尤其体现在美国。 不过，对于我们
宪法中的分权制度究竟是采取了严格分权模式还是分权制衡模式，不能依赖于某种法理学说或政治学说，而要依赖
宪法文本的规定。
