如果行为人以欺骗手段开立信用证,进口方与出口方之间的贸易合同纯属虚构,订立合同的目的只是在于以此骗取开立信用证、进而非法占有信用证项下的资金;合同订立之后,并没有实际从事合同的交易、履行,行为人也没有实际履约能力,银行的资金被用于“融资”后,并没有任何归还的能力;行为人与开证银行结算、返还银行垫付的款项,只是为了下一次进行诈骗,这是“拆东补西”的传统诈骗手法在信用证诈骗罪中的具体表现。尽管行为人有实际结算信用证资金的行为,但是综合行为人的整个行为来看,这种返还行为只能被认定为其诈骗的手法,行为人通过这种行为实现对信用证项下的资金的实际上的非法占有,主观上是具有非法占有的目的的,只不过犯罪形式更加隐蔽。这种情况,应当认定为信用证诈骗犯罪。
如果行为人在订立基础贸易合同、开立信用证的环节上,并非虚构,即使有一些夸大、虚构的成分,或是在进行信用证交易中,由于市场的变化,资金周转一时出现困难,而利用信用证交易本身固有的特点,通过信用证交易中资金结算的周期,(一般是远期信用证和循环开证的信用证),以信用证项下资金融通资金周转,本身具有正常的经营业务和履行能力,如在外有债权等,这些行为都不宜认定为具有非法占有的目的。
所以,南德集团案应当以信用证诈骗罪认定。南德集团作为进口方,与出口方串谋,以虚构的贸易合同为根据,开立信用证,在自身没有实际履约能力的情况下,通过循环开证,实现长期占有信用证项下资金,从而导致银行对资金的失控,实质上侵犯了银行的资金所有权,因为银行在丧失了基本的“占有权”之后,更谈不上行使使用、收益、处分权了,也就无从谈起所有权;而且,牟其中辩称其正在以筹措到的黄金归还也无法证实,这种情况下,应当认定其具有“非法占有”的主观目的,构成信用证诈骗罪。
(三)案情复杂的,可以以把握较大的犯罪行为立案,以便及时采取侦查强制措施
信用证案件多有涉外因素,调查取证的工作任务重,周期长,而立案前的初查阶段不能使用侦查强制措施,可能会制约侦查工作。所以,根据侦查工作的需要,应当把握立案的时机,避免因为未能及时立案、而没有及时实施侦查强制措施,给侦查工作带来障碍。在对全案的定性认定难度较大,可以先将已经掌握的涉及刑事犯罪的行为立案,如伪造信用证的行为,之后再进行深入的调查。再如,信用证业务流程中,开证行为进口商垫付的货款是外汇,而进口商付给开证行的是本国货币,其中实际上有个换汇过程,所以有些信用证案件可能同时也构成骗汇案件,在信用证诈骗案件定性难以把握时,也可以考虑先以骗汇罪认定立案。
(四)对于已经受过行政处罚的行为,并不影响对刑事责任的追究。
公安机关介入查办案件时,如果外汇管理局、海关等部门已经在移交之前进行了行政处罚的,既不影响作为犯罪再进行处理,也不影响对数额的计算。根据国务院2001年7月4日公布的《
行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第
11条第2款、第3款,行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定,不停止执行。依照
行政处罚法的规定,行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前,已经依法给予当事人罚款的,人民法院判处罚金时,依法折抵相应罚金。由该法律规定可知,行政处罚与刑事制裁的性质不同,行政处罚影响将案件作为刑事犯罪处理,这种做法不违背“一事不两罚”的法理原则。