当然,民间法的重要性更是体现于它对国家法的影响和持久作用上,这将是下一部分文章的主旨。
三、 国家法与民间法的互动
就像法律是多元的一样,民间法与制定法的关系也是异常复杂和多样的。习惯法,广而言之民间法,与国家法之间即互相渗透、配合,又彼此抵触、 冲突……相互间有正向作用、逆向作用,也有直接作用和变相间接的作用,下文则将先从静态关系与动态关系来分层讨论。
(一) 静态关系。
讨论国家法与民间法之间的关系并非一个全新的论题,甚至前人在此论著颇丰,只是他们往往关注于国家法对民间法的指导、改变或两者之间的冲突矛盾 。甚至仍旧站在国家法中心主义的立场上进行论述。于是“它们(从社会生活中自然演进相互来的法规)对国家强制法的影响程度往往被低估而法律对它们的作用则被夸大 。而民间法对于制定法所产生的各种作用正是本文的重点。
民间法对制定法的作用首先表现在积极的一面:它可以加强国家法的积极方面,抵消它的消极方面。例如,民众法除了解决冲突之外还具有调查政府官员的腐败,反对政府官员的不公正,帮助民众行使权利,抵制多种统治集团等等 。这是皆大欢喜的一种局面,不仅有利于国家法的执行,提高国家法的实效性,还有利于民众对国家法的认可和信任更为重要的是在没有破坏乡土秩序的基础上实现了国家法与民间法的整合。例如,在中国明清律中对“典”的规定,正是从当时民间极尽发达的典当业,甚至溯其源至唐、宋乃至更早的六朝就出现的关于典的习惯法中演化而来的 。另一方面,首先,官方法可能促使本地法实行,有时官方的机构甚至被用来保护本地法。其次,即使在官方法的标准与本地法的标准不同时,官方法干预也可能加强而不是削弱本地法 。
其次,民间法常常失效或者被规避。强烈的利益会驱动人们违反法律规范,而不顾强制机制可能带来的惩罚。当这种情形变得习以为常之时,保障性的强制力就会名存实亡。这就是法学家所谓“通过习惯法的堕落” 。有时甚至不必是强烈的利益驱使,人们仅仅出于便利,甚至是不愿改变生活习惯的原因,使他们在国家法鞭长莫及的地方,我行我素地适用民间法。例如清代严禁以异姓子承宗,然而民间以外宗为继者比比皆是,在这种习惯强而有力时,远近族人(包括昭穆相当之人)或任其自便,不加干涉,或实际上已不能够过问了 。前文所述台湾的女儿“抛弃继承权”也是一例。另外更常见的是民间法支持下的民众对国家法的规避 。例如《法律社会学导论》中举的美国法学家麦考利(Stewart Macaulay)的发现,商人在他们的商业事务中总是尽量避免触惹法律和律师,“如果出现问题”,一位商人解释道,“你可用电话通知对方来解决问题。如果你还想做生意的话,那就不必各自搬出有关法律合同的条款。假如一个人想继续留在商界,他就不应该向律师求助…… 再举一个身边的例子,我国现行法律严禁企业之间安相互借贷资金 。但是民间确实有借贷的需要,因此人们往往以私人借贷之名行企业借贷之实。
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