第二,仅把法律文化作为一种工具,得出工具主义的、狭隘的法律观:我国法学界长期以来普遍认为,法只出自于国家,只与阶级社会、国家紧密相连,法是统治阶级意志的体现,…… 而这种认为法律独立于社会之外的假设忽视了一个重要问题,即法律作用和文化基础 。其实正如上文所述法文化是文化在法律中的体现和反映,法律本身就是一种文化形态,它的产生、运行、生效都不可能脱离社会环境和文化背景。真正的法律文化倡导者不会无视社会中法律中的多元性。我们不仅仅把法律看成是西方的,看成是从文化中分离出来的规则体系,而应视为一个充满活力的发展过程,它的功能是文化界域里的,它的结构是多元变动的 。
可见法律文化的研究,不能脱离法律多元的视角。
二、 法律文化与法律多元
从上文可知虽然国内外学者对法文化研究不少,但仍在某些方面颇有不足,究其因在于对法律文化之对象――法律的解释过于单一,没有虑及法律的多样性与多样性。
法律多元的思路许多法学家早有前论,“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信,除了由政权强加的法律规则外,还存在着某些法律规定、或至少是具有法律效力的规定。过去存在,现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律 。”“蒂玛歇弗(N.S.Timasheff)把“国家法”和“社会法”分开 ”。昂格尔(Unger)认为法律有习惯法、官僚法和法律秩序三种 。千叶正士则把法律的三个层次概括成:官方法、非官方法和法律原理 。最著名的当属奥国的埃尔利希,他说法律有两种,一种是国家制定的,即“国家法”,另一种是“社会秩序”本身 ,即“活法”。
然而更早的,“法律多元这一概念始于人类学的研究,特别是西方学者对非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的 。其实法人类学家马林诺夫斯基(原始法律强制力的性质是非常复杂和分散的……若以中央权威、法典、法庭和警察来界定法律强制力,我们必然会得出原始社会的法律不需要强制执行,它被人们自发地遵守着的结论 。)和波斯皮斯尔 (Pospisil)(任何一个社会都不是只有一个单独的、一致的法律制度,社会中有多少次群体,就有多少法律制度 。)对法律的论述中早已抛开了把法与统治者意志、国家强制力相联系的观点,直接和间接承认了法律的多样性和多元性。
这样我们立刻会发现一个“巧合”,文化、法律多元的概念最早都是由人类学家所提供的,或许这就不仅仅是巧合而有所奥秘吧,只要我们想到人类学家是第一批来到异种文化环境中的人,以研究他种文化为己任的人,正是他们发现了文化的对立、冲突和多样性。回到法律文化问题上来,发现它的深入探讨必然要思及各种形态的法律,特别是以非国家强制形态存在的民间法 。因为一方面,在文化作为人类生存的特有方式的统一性中,同时又存在着文化的多样性,而人类生活在这种多样性中…… 另一方面,文化又往往是人们长期实践中无意识产生的,是在日常生活的需求中,自发自然的经验中点滴积累起来的。法律文化作为一种文化形式,也是一个历史的连续过程 。而民间法又正是在长期的社会生活中逐渐形成的,有些是通过共同议定和约定而成的,没有什么外部力量的干预和敦促,它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式 。可见文化与法律多元、民间法有着内在的暗合。这不仅因为民间法反映了文化,包括法律文化中最自然、最本质的东西,而且,研究法律多元,特别是民间法与国家法的相互作用关系,最重要的亦莫过于研究民间法文化与国家法之间的互动,因为正是从民间法中最稳定和本质的因素――文化入手,才更易了解和观察它与国家法的关联(相互间的冲突、协和与影响)。
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