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作为财产的国家权力

  我们看出这样一条线索:统治目的或任务——职务(职位)[17]——权力——用人。全部过程都通过法律或规则来安排。行政管理学偏重关注第一小点和第三小点,即职位分类与公务员制度,附带指出,上述第三小点,即关于公职人员的任用方式在不同的机构会有区别,但所表述的原理通用。公法学关注第二小点,即职权的设定和行使,这方面存在两个原则:职权法定原则和不得越权原则。
  上面的描述包含两层意思:一是职务创设的合目的性以及目的的价值合理性;二是官员作为机构的法律属性。
  首先,我们来阐释第一层含义。一切职务(职位)的创设都必须确实为统治目的或任务所必需,不能因人设职。如果公共职位因人而设,那从一开始就是把公共资源作为某个利益集团的财产来分配,政治学上称为分赃。同时统治目的或任务也必须合乎理性或在价值上合乎理性,对于价值问题的判断既有客观的标准也有主观的因素,在一个民主社会,合乎理性在程序上就落实为民主合法性。如果是为了个别人或个别集团的不正当利益而加与的任务,那其实是把掠夺合法化并赋予国家强制力的行径,国家便堕落成了强盗的同伙。人们在诅咒腐败的时候怀想的往往是个别公职人员滥用职权谋私的行为,殊不知尚存在上述两种合法化的堂而皇之的腐败。公共职务合目的性以及目的的合理性还隐含着一个禁令:职位不能出租或出卖。但是,通过租赁(尤其是包收捐税)、抵押或者出售而占有职位,在西方是众所周知的,在中国历史上也不罕见,目的在于增加眼下的或者固定的财政收入。这种占有将财产的一个属性——可转让性引入了公共职务,这样破坏了公共职务目的的纯洁性以及价值的合理性。其次,我们来分析公职人员作为机构的法律属性。任何职位的权力都有固定的分割,职位之间的权力界限通过规则划定,彼此不能越界。职权的勘定,在现代社会存在宪政主义的前提保证,这就是有限政府的原则和分权的原则,同时在在对行政行为的司法审查中,存在不得越权的原则。在法制——理性主义的安排中,凯尔逊一针见血地指出,无论何人执行法律秩序所决定的职务,都是一个机构(机关)[18]。这就是说,个人执行职务出现时,他便非个性化了,变成了一个公法上的拟制人格,因此具有使相对人服从的权威。在一定意义上我们可以说他是一个执法的机器,不带私人感情、兴趣和利害关系。个人作为机构的资格是由其职务所构成的,只在其执行上述职务的范围内,他才是一个机构。这就是说,离开了职务范围,他就是他本人,一个有血有肉的生命,一个有七情六欲的生灵,从法律角度说是一个民事法律上的自然人。因此,官员在执行职务时不能受官员的“私我”的干预,不能干私活谋私利;作为自然人他不能动用机构的权力、权威和资源。这样的政府才是一个纯粹理性化的政府,一旦执行职务时官员谋私,或者是办私事时动用公共权力和资源,那么,公共权力就或明或暗地、或强或弱地沦为私产了。诚然,逻辑上作如此截然区分行得通,但在实际生活中就永远是个难题,因为前一个公法人格必须借助后一个自然生命才具有真实性,而人之为人,是一个自利的动物。
  上述两层含义对于官员的地位具有什么后果呢?从上面的线索我们看到,用人是最后的环节,也就是说某一个人是否被任用,是由统治目的、职务设立、职权界定、用人资格等决定的,当然,还有一个自愿原则。虽然在民主社会,被选举是公民的一种政治权利,但对于选举结果没有请求权。职务的存在是由统治目的或任务决定的,虽然在民主社会人们是国家权力的所有者,但是任何个人对于任何特定的职务都没有永久的排他性的占有权。一旦某项公务没有存在的必要而被取消,或者因为需要官员被调离其职位,民选的议员或政务官员被罢免,他们都不能请求“返还原物”,甚至不能主张侵权赔偿。在英国,国王传统上可以随意解雇官员(仆人),普遍认为公务员,包括军事服务人员,对于薪水也没有法律权利(legal right),对错误的解雇也没有法律保护。公务员领域似乎处于法律演进的原始状态,但是,英国公务员实际上是最安全的,这完全是惯例使然[19]。在现代社会,虽然事实上或法律上存在职务的独立和安全,甚至终身任职的保障——比如公务员和法官,法律保障其不被随意罢免和调动,但这种终身制不像在传统的统治形式中将其看作是官员对于职务的“占有权”,法律保障的目的仅仅是,为严格客观地、没有个人考虑地履行有关具体职务的责任提供保证[20]。官员对于职务的使用权,也从本质上区别于个人对于私有财产的使用和管理,只能为公共目的服务,不像私人财产注定用于私人的收益,这就是通常所说的不能以权谋私。在纯粹的类型中,忠于职守也不像封建的或世袭的统治关系中建立在个人关系上,而是报效于非个人的客观目的。不言自明,在纯粹的官僚制下,官员对于职务,不具有遗赠权。强调官员对于职务没有财产权,不是说官员没有任何权利,或任何财产性利益或权利。官僚制度的特性还包括官员获得报酬(现代社会普遍采用货币形式)的权利,退休的权利和福利待遇权。从严格的意义上来说,不能请求司法救济的利益都不能称为权利,我国的《公务员条例》和《行政诉讼法》对于公务员地位奉行义务本位,虽然将这些利益唤作权利,但同时视之为行政机关的内部关系,不提供司法保护,还处于特别权力关系理论的阴影下。这些权利(姑且称为权利)是对于官员自身劳动的回报,本原上属于官员对于自己人身的权利,在有些国家或者可以视为一种债权,不属于对于职务的所有权或所有权的某种权能。洛克在论证财产权的原始取得时,假定上帝把大地赠与所有的人,然后从人对自身身体的所有权,推导出对于劳动果实的所有权以及对耕作的土地的所有权[21]。我们不能据此推出官员对于占据的职位具有所有权,因为国家权力是有归属的,或者属于君主或者属于人民全体或者归两者合有。


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