第一,若规定分析师承担法律责任的注意标准是严格责任的话,发行人和分析师在信息披露中会尽职审查,最大限度地避免不实陈述地发生。严格责任为投资者和其他相关主体设置了最低障碍,却使分析师面临大量可能是无理的诉讼。由于被告在严格责任下的抗辩事由非常有限(即证明不存在不实陈述或原告已经明知不实陈述)。因此确立严格责任的话,会导致证券分析师在作证券分析报告时过于谨慎小心。一般来讲,严格责任在各国证券立法中往往只适用于发行人,其根本理由是发行人不能不对关于她自己的不实披露不负责任。对于证券分析师而言,要求其承担法律责任的注意标准是严格责任的要求无疑是过高了。
第二,若规定证券分析师承担法律责任的注意标准是过失责任的话,投资者的证明难度仅次于严格责任。同过失责任一样,原告必须证明的是不存在合理理由使被告相信不实陈述是真实的,当然被告可以反证他已经过合理调查并有合理理由相信该陈述为真实。继严格责任之后,过失责任下的合理注意标准将是对发行人和其他信息披露义务人具有最大约束力的注意标准。一般来讲,过失责任通常只适用于董事行为,高于普通人。对分析师而言,理论上其地位中立,因其掌握的专业知识和获得的信息量的优势,以过失责任作准似乎偏低了。
第三,放任疏忽介于过失和故意标准之间。若规定分析师承担法律责任的注意标准是放任疏忽的话,投资者必须证明分析师的行为不仅有过失而且放任。放任的标准可以被界定为非常不合理的疏漏,其涉及的不仅是简单或不可原谅的过失,而且是对一般注意标准的极度偏离。放任的标准因比过失标准对原告投资者提出更高的证明义务,因此可使证券分析师较少受到无理诉讼的打击。但放任标准不容易把握,原告的证明难度也提高了,并不利于处于劣势地位的投资者。因此,过于主观的注意标准还是不宜运用于分析师法律责任的认定上。
第四,若规定分析师承担法律责任的注意标准是故意或者明知的话,是投资者最难举证的。若立法采纳了这一归责标准,原告必须证明在行为当时被告的真实心理状态,而不能仅参照一个行为标准。要求原告证明被告在做出不实陈述的当时具有诱使投资某种证券的故意具有极大困难。要证明被告在当时已经确知该陈述为不真实更为不易。故意或明知标准可能没有太多的约束性效果,但可能会阻碍调查并且鼓励保密或销毁文件性证据,不宜采用。
2002年5月,东方趋势投资顾问公司被中国证监会暂缓通过年检、暂停业务,这是本次年检中惟一遭到暂缓处理的投资咨询公司,因而立即成为市场焦点 。该公司成立于1997年,1998年获证监会首批证券投资咨询资格认证,设立了宏观研究部、行业研究部、市场研究部及金融创新部。东方趋势立志开展“证券投资咨询、企业改组策划、企业财务顾问”的全面咨询业务,并且声称要在政策允许时设立“高起点的开放式基金管理公司”。一般立志成为基金公司的咨询公司,都会着力开展理财业务,这类业务本身蕴含较大风险,咨询公司的操作方法、流程又往往游走于法律边缘,一不小心就会‘踏线’。
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