（3）若破产管理人既不履行合同又不解除合同，出卖人可否取回标的物？有学者持否定态度，认为所有权保留系出卖人担保债权实现的一种方式，标的物自交付与买受人后便成为买受人的责任财产，因此出卖人不得对之行使破产法上的取回权，而只能行使别除权。也有学者认为，虽然保留所有权的目的与其他担保物权相同，均为担保债权的实现，但出卖人于价金受清偿前，仍为标的物所有权人，其地位与一般担保物权人有异，故在法律上的处理亦应有所区别，不应适用别除权的规定，而应行使基于所有权保留法律制度规定的标的物取回权。[10] 还有学者从破产法上的取回权与所有权保留制度中的取回的区别出发，认为前者系权利人从破产人处取回不属于破产人的财产的权利，而后者则是为消除妨害以实现债权的担保而行使，在所有权保留下，买受人对标的物享有期待权，出卖人的地位不同于破产法中规定的取回权人的法律地位，因此出卖人于买受人破产时不能行使破产法上的取回权。但出卖人在标的物上设有担保利益，因此可如担保物权人一样就标的物行使别除权，只不过出卖人行使别除权的方式不同于其他担保物权人。出卖人行使别除权的方式就是对标的物行使其基于所有权保留的取回权，因此，出卖人在买受人被宣告破产后可依法享有别除权，从而得行使基于所有权保留的取回权。[11]
从法律规定看，我国台湾地区《破产法》第111条规定：“出卖人已将买卖标的物发送，买受人尚未收到，亦未付清全价，而受破产宣告者，出卖人得解除契约，并取回其标的物。但破产管理人得清偿全价而请求标的物之交付。”学者认为，此条对所有权保留有适用余地。因此，根据该法第110条的规定，“不属于破产人之财产，其权利人得不依破产程序，由破产管理人取回之”，出卖人可对所有权保留买卖项下标的物行使取回权。王泽鉴先生的观点可与上述规定相证。而在我国大陆地区，根据
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第
71条第7项的规定，债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产不属于破产财产。联系该规定第72条第1款的规定，可以认为所有权保留买卖项下财产不属于该法规定的权利人有权取回的财产，即出卖人不能对之行使破产法上的取回权。因此，根据该规定，买受人受破产宣告后，出卖人对该标的物的权利性质应为别除权，即就标的物优先实现其担保利益的权利。至于该别除权的行使，是否必须采用出卖人取回标的物的方式，则不无疑问。
2、出卖人破产
