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所有权保留研究04 第四节 所有权保留的设定

  在我国,无论是《合同法》第134条,还是《民法通则》第72条,抑或最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第84项的规定,都没有对所有权保留的客体作范围上的限制性规定。那么,所有权保留在我国能否适用于不动产?
  对此,我们认为,所有权保留制度可适用于不动产。首先,从该制度的功能与现实意义上看,如果所有权保留制度不能适用于不动产,那就对我国目前方兴未艾的房地产分期付款买卖鞭长莫及,从而大幅削弱其实践价值,有违于法律与时俱进以保护、促进经济发展的旨趣;其次,从法律构成上分析,尽管我国实行的也是不动产登记生效要件主义,但我们可借鉴预告登记制度,将不动产所有权保留的登记解释为预告登记,以保全不动产所有权移转登记请求权。当不动产保留所有权买卖约定的条件成就时,买受人可依此请求为不动产所有权移转登记;条件未成就时,出卖人可行使取回权并依此为预告登记的涂销登记。这就如担保物权设定登记一样,虽然限制了不动产所有权的权能发挥,但却不害于其登记的公信力,也不与现存物权制度相矛盾。
  (三)财产权利
  虽然一些国家或地区民法规定财产权利可得为买卖的标的,其让与亦可附有条件,但一般认为财产权利不能作为所有权保留的客体。因为,财产权利不能成为所有权的客体,出卖人保留所有权无从谈起,并且,财产权利不具形体,所有权保留制度中的标的物移转、风险负担以及取回等各项规则均无用武之地。 [15]但这并不排除特殊情形下权利可成为所有权保留买卖的客体,如不动产或动产的从权利,在一定条件下得为所有权保留买卖的客体,例如房屋所有权保留买卖下的宅基地使用权。 [16]
  (四)经设定动产抵押之动产
  台湾地区《动产担保交易法》第31条规定:“经依本法设定抵押之动产,不得为附条件买卖之标的物。违反前项规定者,其附条件买卖契约无效。”将已设定动产抵押的动产排斥于所有权保留客体范围之外。其理由有二:一是在实体法上解决动产抵押权人与附条件买卖买受人之间的地位冲突,并采绝对优先保护动产抵押权人的原则;二是在程序上避免登记上的困扰,避免同一标的物上为动产抵押与附条件买卖双重登记。这一立法例在台湾业已受到学者批评。 [17]在我国大陆地区,附条件移转所有权的法律行为在客体上并无范围限制,已如前述。依我国《担保法》第43条的规定,动产抵押自合同签订时生效,未经登记的动产抵押不得对抗第三人。因此,已设定抵押的动产如果未为抵押登记,自然可成为所有权保留的客体。若因此造成抵押权人损失的,由抵押人赔偿。至于已为动产抵押登记的动产,根据我国《担保法》第49条的规定,抵押人转让抵押物应告知买受人该物已设定抵押的事实并通知抵押权人,否则转让无效。但最高人民法院《关于担保法的解释》第67条则放宽了标准,认该情形有效,但抵押权人的抵押权可追及于第三人,第三人也可代抵押人清偿以消灭抵押权,然后向抵押人追偿,该规定自然更为合理。由此可见,即便已为动产抵押登记的动产,也可转让,自然也可成为所有权保留的客体。


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