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《现代宪法的逻辑基础》第十三章 表达自由:民主合法性的最低保证

  应当看到,表达自由作为一项基本人权和基本自由究竟应当包括什么样的权利和自由在目前的国际人权公约和国内法中是存在分歧的,但是,有一点是共同的,就是不论表达自由是广义上的,还是狭义上的,在广义上的表达自由所受到法律保护的权利和自由的内容都是得到世界各国法律承认的,也就是说通过表达自由来予以保障的“思想自由”、“新闻自由”和“信息自由”等等始终是受到世界各国宪法和法律保护的基本人权和基本自由。即便是单独强调思想自由、新闻自由和信息自由的意义时,也是不能完全脱离表达自由来予以准确的解释的。可以说,在现代宪政的理念下,表达自由通过对表达形式和表达内容两个方面的保护,较好地保障了公民与社会沟通和公民自我表现的法律渠道。
  二、表达自由的性质
  以保护弱者为基础的人权理论在实践中可能遇到的最大的问题是怎样认定弱者、谁来认定弱者,认定他人为弱者的人本身是否是强者?认定他人为弱者是否意味着对被视为弱者的人的尊严的侵犯?帮助弱者的行为与侵犯被视为弱者的人的人权有没有本质的不同?保护弱者的人权这样的道德理念怎样摆脱首先要以侵犯被视为弱者的人的人权为前提这样的逻辑悖论?特别是在被视为弱者的人不愿接受来自所谓强者的人道主义帮助时,以弱者作为人权保护的人道主义的理论基础在哪儿?
  多数人与少数人是一种现实存在的人群划分。作为多数人统治的民主制度,从逻辑上来看,多数人的人权是可以通过多数人的统治当然获得的。在民主的体制下,多数人不存在人权问题。只有少数人,因为不掌握政权,他们的权利随时都有可能遭到多数人通过民主形式实施的侵犯。因此,在民主的体制下,人权保护的理论基础是对少数人权利的保护。这种保护不是要求多数人将少数人视为弱者给予人道主义的帮助,那样仍然会导致多数人以保护少数人的权利为名侵犯少数人的权利现象的发生。在民主的体制下,对于少数人而言,权利获得有效保护的唯一方式就是少数人基于法治原则享有最大限度的自由。所以说,少数人在法治原则下获得最大限度的自由是民主体制下人权保护的逻辑起点。少数人的自由要获得法律的保障,首要的一条就是少数人在民主体制下是否真实地享有自由应当在法律上获得向多数人申述的渠道和机会。因此,少数人的表达自由就成为少数人人权是否能够获得民主体制保护的前提。没有表达自由,少数人的人权就不可能得到多数人的尊重。所以说,表达自由是民主社会人权保护的基础。
  在现代法治社会中,作出构成法治合法性基础的“民主”,如果仅仅是“功利主义”色彩的,或者说“民主”是一种“统治”,那么,这种“民主”自身就欠缺合法性。作为“应然宪法”的一条重要的原则就是“人民主权原则”,这一原则已经摆脱了统治关系的束缚,将社会全体成员视为一种抽象意义上的“主权者”,所有成员都是平等的,因此,在一个充满现代宪法精神的民主社会中,多数人不是一个事实问题,而是一个以价值构造为基础的制度问题。任何一个人在某种意义上可能属于一种意义上的多数人,而在另外一种意义上则应当属于少数人。在现代民主制度下,“多数人”的概念之所以重要就是因为多数人可以表达“主权者”的现实的“意志性”,这种“意志性”是“主权者”的“意志性”的象征,而不是真实存在着的“客观意志”。在现代民主体制下,必须依靠“多数人”形成意志,但是,这种意志必须受到“主权者”自身利益的限制。对于不同与“多数人”主张的“少数人”,从制度上必须对他们的“特殊利益”加以保护。所以,从“主权者”的“意志—利益”相协调的原则出发,在现代民主制度下,“多数人”的“意志”与“利益”之间的逻辑关系是协调的,也就是说,“多数人”的利益不可能受到“多数人”意志的侵犯,也就是说,“多数人”的“人权问题”在逻辑上不存在。只有“少数人”,因为没有自身的意志直接参与制度所设计的利益分配机制,所以,必须在制度上对“少数人”的利益加以特殊的保护,防止“多数人”意志的侵犯,特别是“少数人”的“基本人权”更是限制“多数人”意志的最有效的价值手段。所以,作为“少数人”的“基本人权”的“表达自由”是民主制度合法性的基础。在民主的制度下,“表达自由”构成了“民主”的正当性前提,属于民主制度外的“第一性人权”,它与“诉权”作为现代法治社会制度内的“第一性人权”的价值相呼应,共同构成了现代法治社会的合法性前提。一个“表达自由”无法得到有效尊重、“诉权”不能得到充分实现的社会是很难形成必要的法治原则的。没有“表达自由”,就没有体现“主权者”意志的真正意义上的“民主”;没有“表达自由”,也就没有实质意义上的“法治”。


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