《现代宪法的逻辑基础》第十三章 表达自由：民主合法性的最低保证
莫纪宏
【摘要】作者在本章中主张，表达自由是作为多数人统治的逻辑对应物而存在的。在现代法治社会，由于崇尚人人平等原则，因此，在实践民主价值的过程中，不存在统治者与被统治者的价值区分。民主程序的结果只是一种制度化的主体的“意志性”的反映，而不是一种客观事实。任何人在某种意义上可能是“多数人”，而在另外一种意义上则又可能成为“少数人”。相对于民主程序中的“多数人意志决定论”来说，“少数人”应当对政治过程保持表达意见的自由。没有表达自由的存在，“多数人”可能就会通过民主程序忽视“少数人”的利益，甚至侵犯“少数人”的基本人权。因此，作为“应然的
宪法”，民主本身的“正当性”应当来自于对“表达自由”的保护，而不是通过诸如“合意”、“充分论辩”等民主技术的手段来进行简单化地处理。表达自由是现代法治社会第一制度外的自由，是民主合法性的最低保证。
【全文】
表达自由是现代民主制度的基石，也是现代宪政制度的起点。表达自由是一种最重要的公民权利和政治权利，其中，自由地表达政治观点又处于表达自由的核心。但是，如同其他基本人权和自由一样，表达自由的法律保护也不是绝对的。在现代民主社会中，表达自由的内涵和范围必须受到法律的限制，其中，国家利益、集体利益和他人的权利和自由是公民行使表达自由时所必须尊重的。从保证现代宪政的基本精神得以实现的角度来看，政府和公共权力机构也不得随意超越法律所设定的限制来任意剥夺公民的表达自由。对表达自由的法律保护应当以促进表达自由的实现为首要目的，而不能将限制作为控制越轨言行的唯一手段。
一、表达自由概念的起源及内涵
表达自由是现代宪政的产物。最早是在资产阶级反对封建专制统治的过程中以“言论自由”的要求提出的。这种对资产阶级在市民社会中的“言论”的保障成为资产阶级革命主要的口号和行动纲领。在法国资产阶级大革命和美国独立运动中，“言论自由”成为资产阶级走上历史舞台的政治标志。
在美国，1791年的
宪法第
一条修正案规定：“国会不得制定限制言论自由的法律”。很显然，这里关于言论自由的规定是一种消极的自由，它主要是限制国会的立法权，而且限于联邦政府。到1925年，美国最高法院宣布，第14条修正案的正当程序条款保护言论自由不受各州侵犯。但是，言论自由到底应当保护什么在美国法学界一直争论不休。最高法院在审查有关言论自由的案件时也没有明确地给予言论自由一个全面和准确的定义。只是发展了一些保护言论自由的司法原则，这些原则中最主要的是由美国最高法院大法官霍姆斯在“申克诉合众国案”中所创设的“明显而现实的危险原则”。霍姆斯认为，当一种出版物“所使用的文字是在某种特定情况下使用，并具有某种性质，以致造成明显而现实的危险，带来国会有权阻止的实质性恶果时”，就可以对这一出版物定罪。至于言论自由的具体法律保护范围则涉及到各种自由与权利的组合。美国耶鲁大学法学院教授埃默森对言论自由所包括的公民权利作了例举：形成和坚持关于任何主题的信念和观点的权利；通过任何形式的沟通媒介，如演说、书面文字、艺术、音乐、图像、符号等等传播和交流思想、观点和情报的权利；保持沉默的权利；听取别人的观点和关于事实的看法的权利；获取情报和接触情报的权利；作为一个必然的逻辑，还包括集会和结社的权利—同别人联合起来共同表达思想的权利。言论自由所涉及的公民权利表明它一端是与思想自由联系在一起的，而另一端又与集会权、结社权、请愿权、游行权和示威权等联系在一起的。1在法国大革命中诞生的1789年《人和公民的权利宣言》则从积极自由的角度来肯定言论自由的重要性。该宣言第10条规定：“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序，任何人都不得因其意见、甚至信教的意见而遭受干涉”。第11条又规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由承担责任”。
