《现代宪法的逻辑基础》 第十二章 诉权是现代法治社会第一制度性人权
莫纪宏
【摘要】作者在本章中通过分析人权的道德形态与法律形态的价值区分，指出只有人权的法律形态才能将人权的应然性与实然性有机地结合起来。作者主张，由于诉权从制度上解决了法律上所保障的人权具有“实然性”，因此，作为一种法律救济权，诉权是“现代法治社会第一制度性的人权”。没有诉权的存在，
宪法和法律中所保护的人权就只能停留在“应然状态”。因此，从保障人权的角度出发，诉权应当是一种绝对性的
宪法权利，在权能上，它可以充分对抗国家权力，任何国家权力都不应随意加以剥夺，它是“公权”的基础。
【全文】
人权，一般意义上理解为“人作为人”应当享有的权利（其实，根据对人权性质的研究，应当将人权定义为“人作为人不得不享有的利益”），[279]其最根本的价值就在于通过现代法治社会制度上的设计，使人权这种价值得到最彻底地实现。其中，司法在国家职能中具有保障人权实现的最终救济功能。
一、 人权的道德应然性与法律应然性
在自然法学说看来，人权为天赋的，不可剥夺的。[280]这种人权观实质上是强调了人权的应然基础是“天赋”，但是，从逻辑上来看，如果说是“天赋”人权，这种人权必须具有确定性，也就是说，“天赋”了哪些具体的明确的人权。如果这个问题在逻辑上不能加以澄清，“天赋”人权论便缺少实质的保护意义。通常，从逻辑上来看，所谓人权的应然性主要来自两个方面，一是制度的确认；二是制度外价值的要求。制度外价值的要求一般可以总称为道德性人权，这种人权不具有普遍的意义。道德性人权的应然性从属于道德的特性。制度所确认的人权是通过制度的力量来创造的，可以依靠制度手段加以保障。在制度效力所及的范围内，人权的应然性是可靠的。
在人权价值的实践过程中，人权的道德应然性与制度应然性并不（主要是通过法律的要求获得的）总是一致的。人权的道德应然性与制度应然性既有逻辑上一致、产生合力的一面，也存在人权的道德应然性与制度应然性逻辑方向相背、形成斥力的一面。正如余宗其先生在《法学与文学的交叉地》一书所主张的那样：“法律与道德还有矛盾、冲突颇不一致的方面。”“这种不一致的东西大体表现为依次递进、增强其矛盾性、冲突程度的三个方面，它们依次是：合乎法律的不一定合乎道德；合乎道德的不一定合乎法律；法律上的罪犯与道德上的英雄。”[281]
法律所保障的人权是人权应然性与实然性的结合[282]，因此，法律上的人权构成了现实的人权。法律上的人权应然性是实然性的基础，而实然性是应然性逻辑上必然产生的结果，二者之间不存在逻辑上的矛盾。但是，由于法律上的人权应然性与道德上的人权应然性存在价值上的差异，因此，作为实然性的法律上的人权仍然可能受到道德上的人权应然性的限制，从而产生人权保护价值上的错位。如
刑法中所规定的杀人罪，其目的是通过刑法制度来保护公民的人身权利不受非法侵犯。杀人罪对杀人者是毫无例外予以适用的。但是，从社会道德观来看，对恶人的惩处是可以接受的价值，因此，杀死作恶多端的人往往在社会道德的层次上不视为犯罪。所以，一旦法律对杀死作恶多端的人判处刑罚，可能就会引起社会道德价值的非议。不过，由于法律对人权价值的保护是建立在平等保护基础上的，故法律所确立的人权观具有主导道德人权观的作用，然而却不能从逻辑上代替道德人权观。人权的法律应然性与道德应然性的差异始终是决定人权价值内涵不断发生变化的逻辑动力。
